Asociación Sindical de Interinos---- DEMANDA OPE ----
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11º.- La desviación de poder.
Al margen de las teorías del alcance, naturaleza jurídica y obligaciones que crean los acuerdos y los pactos, y la doctrina de la discriminación, entendemos que existe la causa de nulidad recogida en la propia legislación ordinaria, establecida en el Art. 63.1 de la citada Ley 30/1992 que establece que son anulables los actos de la administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
La sentencia del Tribunal Supremo- Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª de 16 de marzo de 1999, recurso 343/1995. RJ 1999-2901,establece la doctrina general de la desviación de poder, requisitos, alcance y ámbito sintetizada en el fundamento de derecho nº 7 que trascribimos:
“La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 (RJ 1983\4829) y 3 de febrero de 1984 (RJ 1984\613).
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 (RJ 1978\3491).
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 (RJ 1981\4611) y 10 de noviembre de 1983 (RJ 1983\5396).
e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 (RJ 1987\8334).
f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 [RJ 1992\1759], 25 de febrero de 1993 [RJ 1993\1191], 2 de abril y 27 de abril de 1993 [RJ 1993\2755 y RJ 1993\2866]) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.”
La desviación de poder no es sino una alteración de la finalidad prevista en la ley, aunque no necesariamente expresada la misma.
No necesitamos realizar opiniones subjetivas o suspicacias interpretativas, solo tenemos que indicar que el legislador en el artículo primero de la Ley establece que el objeto de la ley es la consolidación de empleo. Y el “cuantum” o finalidad de la consolidación de empleo nos dice el legislador en la exposición de motivos que su interés es cumplir lo pactado en fecha 23 de noviembre de 1999, que establecía la cifra de menos del 3% de temporalidad.
El legislador quiere que en el Insalud el número de trabajadores temporales sea inferior al 3% y eso sólo se consigue convocando el número adecuado de plazas. No más pero no menos.
Podemos discutir en el plano político si la cifra del 3% es excesiva, por alta o por baja.
Pero en el plano jurídico, sólo podemos afirmar que el legislador quiere que esa sea y no otra la temporalidad de los trabajadores del Insalud.
Y para ello nos dice que su interés es que se cumpla el pacto del 23-11-1999, y nos aclara matizando cual es el objeto del pacto: reducir la temporalidad al 3%. El pacto habla de interinidad, el concepto temporalidad es incluido en el acuerdo de 2-8-2001; y es a este al que se refiere el legislador.
Reiteramos, el legislador quiere que se cumpla el pacto, los sindicatos firmantes quieren que se cumpla el pacto, los trabajadores afectados quieren que se cumpla el pacto.
Es sólo el Insalud quien no quiere que se cumpla el pacto. No quiso nunca que los trabajadores tuvieran estabilidad laboral, desde hace más de una década nos dice el legislador.
Firmó el pacto por las presiones sindicales y tras varias huelgas. Sin lugar a dudas coaccionado por las huelgas, pero la presión que supone la huelga es un derecho y no una causa de invalidez por vicio del consentimiento. Se negó a tramitarlo para que fuera publicado, debilitando la posición jurídica de los afectados.
En la contestación a esta demanda alegará que el pacto y el acuerdo no la vinculan porque no están publicados. Si no están publicados es porque la demandada, con incumplimiento de ley, lo quiso.
Y dicho incumplimiento no debería suponer ninguna ventaja para el infractor.
Entendemos que es un desmesurado atrevimiento pedir ventajas jurídicas por el incumplimiento de una ley.
No puede ser rentable la infracción de la norma, o lo que en técnica jurídica se conoce con el aforismo: nadie puede ir contra sus propios actos. Y que el derecho positivo recoge en varias normas, de las que citamos el Art. 110.3 de la LRJAPAC que establece: “ Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieran causado”
Si el pacto y el acuerdo no se publicó, es por acto del demandado y es insolencia jurídica pretender ganar el pleito por esta causa.
La actuación administrativa; convocando 37.089 plazas, ha sido dirigida a un fin distinto, reducir la temporalidad del 60% al 40%, diferente de aquel concreto interés público para el que está legalmente prevista, que era reducir la temporalidad a un 3%.
Finalidad regulada expresamente en el bloque normativo formado por el pacto de 23-11-1999, el acuerdo de 2-8-2001 y la exposición de motivos de la ley 16/2001.
Igualmente el demandado nos dirá en la demanda que convoca las plazas que quiere, que es su facultad de organización; por ello debemos volver a repetir los mismos argumentos. Si así lo piensa no debió firmar nunca el pacto y el acuerdo. Y si tras firmarlo pensó que era ilícito por infringir facultades legales, debió acudir a los tribunales competentes a solicitar la declaración de nulidad. Pero nadie puede ir contra sus propios actos, hemos dicho, cuando firmó el pacto estaba renunciando a su discrecionalidad o facultad para decidir el porcentaje de empleo temporal y fijo.
Y el pacto, acuerdo, ley, solo se cumplen mediante la convocatoria de un número cierto de plazas.
El Insalud firma un pacto y el Insalud incumple ese pacto. En derecho civil la respuesta es sencilla.
En derecho administrativo, donde nos encontramos, concurren especiales instituciones jurídicas; entre otras, la jerarquía normativa, la delegación de competencias, la distinción entre reglamento y acto y los diferentes modos de impugnación, etc.
Quien pretende incumplir un pacto y que su incumplimiento no sea ilícito, debe utilizar los mecanismos del derecho administrativo con mucha precisión para conseguir su propósito.
Estas técnicas jurídicas, empleadas por la demandada, las hemos rebatido en esta demanda y ahora las resumimos:
1ª.- El Insalud no ordena la publicación del pacto de 23-11-1999. Con ello se debilita la naturaleza jurídica del mismo, en principio solo es un negocio jurídico, aunque hemos razonado la naturaleza normativa del mismo.
2ª.- No convoca las oposiciones del año 2000.
3ª.- No convoca las oposiciones del año 2001.
4ª.- Elabora y comunica datos de personal erróneos. Un trabajador individualmente considerado es incapaz de comprender el error estadístico y así están la mayoría, distribuidos en más de 1.400 centros de trabajo. Solo una organización, la Asociación Nacional de Facultativos Especialistas Interinos, pudo, y a priori, con encomiable esfuerzo, conocer que las cifras sobre sus afiliados eran incorrectas, pero no pudo acceder a la totalidad de los colectivos. Hoy y a posteriori cuando el proceso toca a su fin , la Asociación Sindical de Interinos, ha podido comprender que las cifras de empleo son erróneas.
5ª.- El Insalud no ordena la publicación del Acuerdo de 2-8-2001.
6ª.- No hay el desarrollo reglamentario previsto en la Ley. Con ello no hay formalmente una norma que recurrir y comparar con otra.
7ª.- Se delegan todas las competencias de desarrollo del proceso. Por este proceder las ordenes de convocatoria son formalmente actos administrativos, al no ser delegables la facultad de dictar disposiciones de carácter general.
Todo el proceder relatado no es otra cosa que artificios jurídicos elaborados estratégicamente para justificar en derecho el incumplimiento del pacto.
Hemos intentado levantar el velo y razonar en derecho que los pactos, incluidos los firmados por la administración, se deben cumplir.
El proceder de la administración se encuentra con un grave obstáculo y comete un error.
El obstáculo es que el legislador en su exposición de motivos explica su interés, que se cumpla un pacto que tiene por objeto reducir la temporalidad al 3% de la Plantilla. E incumplido el interés del legislador todas las técnicas empleadas para justificar este incumplimiento ha de ser reputadas como fraudulentas e ilícitas.
Y comete el Insalud un error hemos dicho, y no es otro que acceder a la pretensión de los huelguistas y cumplir para ellos el pacto a cambio de la desconvocatoria de la huelga. Porque entendemos que en nuestro derecho es inconstitucional el trato favorable o adverso para los huelguistas y de igual modo lo es su inverso, estrato desfavorable o adverso para los no huelguistas.
Permitir que disposiciones y actos administrativos que incumplan la finalidad establecida por el legislador se mantengan en el ordenamiento jurídico es una alteración clara de la voluntad del poder legislativo, que va a convertir la ley en una declaración bondadosa de principios o buenas intenciones, pero absolutamente ineficaz. Por ello, para mantener el poder de la ley, han de ser expulsadas del ordenamiento jurídico las disposiciones y actos administrativos contrarios a ella, mediante la declaración de nulidad .
No son las leyes discursos bienintencionados para un club de amigos de la filantropía, sino que por el contrario son la máxima expresión del poder legislativo que obligan por igual a todos a cumplirlas, incluidas las órdenes ministeriales.
Lo contrario, mantener indemne el incumplimiento, es reducir la voluntad de los diputados y senadores , representantes del pueblo, a simples declaraciones de principios.
Resuenan ecos de Romanones, pero en nuestro sistema jurídico no se crean esferas de autonomía a la administración, la decimonónica expresión de “hagan ustedes las leyes y déjenme los reglamentos”, no es jurídicamente admisible en nuestro actual sistema jurídico.
La administración está sometida en sus actos y disposiciones a la voluntad del legislador, cuyos incumplimientos deben ser expulsados del ordenamiento jurídico mediante la declaración de nulidad de pleno derecho.
Por todo lo expuesto a la Sala.
Suplico:
1.- Que se tenga por presentada demanda contencioso-administrativa contra la base primera de la 89 ordenes del Insalud citadas.
2.- Que se admita la acumulación de motivos, el de violación de derechos fundamentales y el de impugnación de disposiciones de carácter general. Si se inadmite ésta, que se conceda un plazo de 30 días al demandante para instar dos procedimientos separados.
3.- Que se tramite el pleito por las normas del juicio ordinario y subsidiariamente que se realice una interpretación amplia de los requisitos procesales y se tramite por el procedimiento de tutela de libertades y derechos fundamentales.
4.- Que, tras el proceso, prueba y escrito de conclusiones se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la orden de delegación de competencias y de la base primera de las ordenes citadas por violación de derechos fundamentales y/o por violación de jerarquía normativa .
5.- Se sustituya la cifra de las plazas convocadas en cada especialidad por la que se proponga en el escrito de conclusiones tras la realización de la prueba.
6.- Se condene al Tribunal de Oposiciones de cada especialidad a dictar nueva resolución declarando haber aprobado igual numero de opositores que plazas convocadas tras la sentencia.
OTROSI PRIMERO DIGO.
Interesa el recibimiento del juicio a prueba, en especial de aquellos hechos que sean negados por el demandado en la contestación a la demanda y especialmente se necesita probar:
1º.- No hay 99.401 trabajadores fijos, es erróneo o falso.
2º.- Las cifras declaradas por el Insalud son 136.240 trabajadores; de los que 99.401 fijos y 36.839 interinos.
El 3% del total son 4.087.
Para cumplir el Pacto se debieron convocar 32.752 plazas.
Se convocaron 37.078. plazas.
El pacto de reducir la temporalidad al 3% se cumplió según las cifras del Insalud, con un exceso de 4.326 plazas.
Con este exceso de plazas se cumplió; realmente, el pacto sólo para los colectivos de los facultativos especialistas, pero no para los demás colectivos.
3º.- Prueba indiciaria. El motivo del exceso de plazas convocadas para este colectivo, fue la convocatoria de huelga; cumplido el pacto se desconvocó. Se solicita la inversión de la carga de la prueba, a fin de que la demandada acredite que la causa del trato diferente fue objetiva y razonable y no la condición de huelguistas de unos colectivos.
Esta parte propone:
1º.- Pericial pública.
Para que se requiera a la Tesorería General de la Seguridad Social mediante escrito dirigido a su Director General al domicilio sito en C/ Astros nº 5y7 de Madrid 28071, para que emita informe de los Códigos de Cuentas de Cotización del Insalud, mediante aplicaciones informáticas de los meses de enero a diciembre del 2001 o el periodo que la sala estime; sobre los siguientes extremos:
a) Número total de trabajadores del Insalud que aparecen en los boletines de cotización.
b) Número de trabajadores del Insalud en los códigos de contrato
1.-100. Contrato por tiempo indefinido.
2.-408. Eventuales a tiempo completo de carácter administrativo.
3.-418. Interinos a tiempo completo de carácter administrativo.
4.-508. Eventuales a tiempo parcial de carácter administrativo.
5.-518. Interinos a tiempo parcial de carácter administrativo.
6.- Otros.
c) Mediante aplicación informática subdivida los anteriores datos por grupos de cotización a los trabajadores.
Grupo 1.- Licenciados. Médicos, farmacéuticos, veterinarios, etc.
Grupo 2.-Ingenieros técnicos, peritos y ayudantes titulados. ATS, matronas, gestión administrativa, etc.
Grupo 3.- Jefes administrativos y de taller.
Grupo 4.- Ayudantes no titulados.
Grupo 5.- Oficiales administrativos. Auxiliares de enfermería.
Grupo 6.- Subalternos. Celadores. Oficios varios.
Grupo 7.- Auxiliares administrativos.
B) Que se requiera al Insalud en su domicilio social sito en C/Alcalá nº 56 de Madrid 28071, u organismo que le sustituya o que disponga de sus fondos, para que efectúe aplicaciones informáticas en las que consten los datos relativos a número de trabajadores fijos, interinos, eventuales; desglosados en las 89 categorías citadas.
2º.- Documental pública.
Como prueba secundaria no para determinar el fallo del juicio, pero sí para determinar el petitum exacto de la demanda para el supuesto de ser estimada, que se aporten los recibos de salario y en su caso el contrato de trabajo o documento de nombramiento de los 136.240 trabajadores que prestaban servicios en centros del Insalud en Marzo del 2001, fecha de la comparecencia en el Congreso del Director general ; o bien en Noviembre del 2001 fecha de la Ley, o bien los de Diciembre del 2001, fecha de la convocatoria.
A fin de determinar con exactitud, el número de los estatutarios fijos, el de interinos y el de temporales.
Estos documentos habrán de ser puestos a disposición de esta parte, para que en el lugar y en las horas que la Sala decida, ser examinados por esta letrado y sus colaboradores tras autorización del tribunal, e igualmente ser examinados por las partes o la propia Sala si lo estima oportuno, a fin de determinar el número exacto de la estructura de empleo de los 89 colectivos y poder concretar el petitum de la demanda.
A tal fin, en una planilla en la que consten las 89 especialidades, por orden alfabético, se vayan computando, los trabajadores fijos, los interinos y los eventuales estructurales y no estructurales.
Cada planilla, de la que esta parte elaborará un modelo, que a salvo de las rectificaciones o mejoras que proponga la Sala, habrá de estar numerada cada copia que se utilice, y en la misma constar la identidad de la persona que hace la anotación; la fecha y la hora de inicio y final en la que se transcriben los datos.
Cada planilla confeccionada habrá de quedar adjuntada al grupo de nóminas a que se refiera, para permitir la revisión de la prueba de la otra parte o del Tribunal.
Se propone que en cada planilla se faciliten los datos de 250 trabajadores, salvo que superior criterio de la sala acuerde otra cifra diferente.
3º.- Documental de fuente de acceso público.
Medios de comunicación especializados en Internet.
a) Documentos del relato de hechos cronológicos recogidos de la web www.medicosinterinos.com
A fin de probar la existencia de indicio de discriminación por razón de convocatoria o realización, o no de huelgas.
b) Acta notarial a instancia del demandante de idéntico contenido recogiendo lo sucedido en los días críticos.
En los referidos documentos consta un relato de hechos cronológico sobre el conflicto entre el Anfei y el Insalud.
Se trata de hechos notorios de dominio público, siendo relevantes de los mismos al objeto de este pleito, los relativos a la adopción de medidas de conflicto colectivo, como convocatorias y realización de huelgas, un solo día, las demás se desconvocaron, reuniones entre las partes, asambleas, manifestaciones.
Por lo que si la demandada niega la existencia de estos hechos se solicita al Tribunal para que amplíe la prueba, a fin de proponer y practicar pruebas que acrediten los hechos considerados notorios y negados de contrario.
En su caso estas pruebas serían; citar como testigos a las personas que firman los escritos y a los abogados que intervienen en representación del Anfei, requerir a la autoridad laboral y gubernativa copia certificada de las convocatorias de huelgas y manifestaciones y reuniones, y cuantas pruebas fueran necesarias según los hechos contrariados por la demandada.
b)Documentos de números de plazas, en relación número de opositores elaborado por un sindicato. A fin de probar indiciariamente el trato desigual.
4º.- Documental de la parte.
Resolución de la Ministra de Sanidad y Consumo de fecha 14-10-2005, declarando la inadmisibilidad del recurso de reposición de este sindicato.
Contestación de la Subdirección General de Recursos Humanos y servicios Económico-Presupuestarios, que ejerce la presidencia de la comisión de desarrollo y seguimiento de la Ley 16/2001, de fecha 29 de julio del 2005, registro de salida nº 2174,manifestando haber cumplido el pacto y refiriendo:
“e) Que ya el Director General en la comparecencia en el Congreso de los Diputados del día 21-3-2001, concretó que el numero de plazas susceptibles de consolidación en 36.839, según consta en el diario de sesiones”.
d) Que el número de plazas convocadas asciende a 37.078, en todas las categorías.
Cuadrante entregado en el Congreso de los Diputados por el Director General del Insalud en fecha 21-3-2001, donde consta el número de trabajadores totales, de fijos y de interinos.
OTROSI SEGUNDO DIGO:
Interesa al derecho de esta parte la apertura del juicio a la fase de conclusiones, para mediante escrito de esta naturaleza, valorar el resultado de la prueba y concretar la petición de la demanda
En Madrid a 18 de noviembre del 2005.
Fdo:
Belén Amor Santillana. Col. 64.497.