Asociación Sindical de Interinos---- DEMANDA OPE ----
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
1º.- La legitimidad del demandante.
El demandante, sindicato de trabajadores interinos tiene Derecho de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud de la representación que ostenta de sus afiliados, está legitimado para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siendo según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional una legitimación «ad causam» en el sentido de que ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico; interés que ha de entenderse referido en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico.
El acceso a la Jurisdicción y al proceso contencioso-administrativo, recurso contencioso-administrativo conforme al Art. 19.1 de la LJCA/1998 se constituye sobre la noción de derecho o interés legítimo; del sindicato para la impugnación de ordenes de convocatoria de oposiciones a estatutararios fijos en el Insalud .
Existe vínculo o conexión de las disposiciones generales o actos que se impugnan con el interés específico de este Sindicato y de sus afiliados o potenciales afiliados de mejorar sus condiciones de trabajo.
Entiende el Sindicato que conseguir la condición de trabajador fijo supone una mejora en las condiciones de trabajo o prestación de servicios de sus afiliados.
Razón suficiente, la estabilidad en el empleo, para comprender el interés de defensa del sindicato de la violación de aquellas normas que perjudican tal estabilidad.
A mayor abundamiento también es interés del sindicato y de sus afiliados ser fijo y más en el Insalud, toda vez que la condición de temporal, algunos con más de 20 años de antigüedad, supone no percibir el complemento salarial por trienios
Y por último la posibilidad de extinción de la relación de prestación de servicios sin recibir ninguna indemnización.
Corresponde a la defensa del Sindicato los intereses de sus afiliados o potenciales afiliados en el ámbito de aplicación subjetiva, trabajadores interinos, por lo que no se pretende una defensa general y abstracta de la legalidad del ordenamiento jurídico, sino de un concreto interés regulado en normas que reputamos infringidas por otras normas de menor rango lo que hace que estemos suficientemente legitimados para la interposición del presente recurso Contencioso-Administrativo.
En este sentido citamos la sentencia del Tribuna Constitucional de fecha 28 de octubre.RTC 2002/203.Recurso de amparo 5920/2000 en el que se refleja la doctrina general.
“2. Tal como ha quedado registrado en los antecedentes, y a la vista de las alegaciones de las partes, en este proceso de amparo debemos determinar si la Sentencia aquí recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE) al denegar al Sindicato de Administración Pública de Comisiones Obreras de Zamora (SAP-CC OO) su legitimación para recurrir en vía Contencioso-Administrativa un Acuerdo de la Diputación de Zamora por el que se concedía a dieciséis de sus funcionarios, mayoritariamente médicos, la compatibilidad con el ejercicio de actividades en el sector privado. Si bien es cierto que en la demanda de amparo se invoca también el derecho a la libertad sindical (Art. 28.1 CE), nuestro análisis debe centrarse en la pretendida vulneración del Art. 24.1 CE, pues de su vulneración o no derivará, como consecuencia inmediata, la del Art. 28.1 CE, al formar el derecho a la tutela judicial efectiva parte del contenido de la acción institucional del sindicato (STC 24/2001, de 29 de enero [RTC 2001\24], F. 1), aunque también sería posible iniciar nuestro enjuiciamiento desde la perspectiva del derecho fundamental de libertad sindical en su manifestación de realización o desarrollo pleno de la actividad sindical en defensa de los intereses propios del sindicato para alcanzar el análisis del Art. 24.1 CE, y es que, en realidad, en el supuesto analizado, y como se comprobará de inmediato, el examen de ambas alegaciones está forzosamente enlazado (STC 84/2001, de 26 de marzo [RTC 2001\84], F. 2).
Pues bien, para resolver la cuestión planteada debemos partir de la jurisprudencia que este Tribunal ha sentado sobre la legitimación activa de los sindicatos en el orden contencioso-administrativo, tal como ha sido formulada en la citada STC 84/2001, de 26 de marzo (F. 3), con remisión a otras anteriores, en concreto a las SSTC 101/1996, de 11 junio (RTC 1996\101) (F. 2), 7/2001, de 15 de enero (RTC 2001\7) (FF. 4 y 5), y 24/2001, de 29 de enero (F. 3).
Nuestra doctrina parte de un reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los sindicatos para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario. Como afirmamos en la STC 210/1994, de 11 de julio (RTC 1994\210) (F. 3), «los sindicatos desempeñan, tanto por el reconocimiento expreso de la Constitución (arts. 7 y 28) como por obra de los tratados internacionales suscritos por España en la materia (por todos, Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales [RCL 1977\894 y ApNDL 3631], Art. 8 o Art. 5, parte II, Carta social europea [RCL 1980\1436 y 1821 y ApNDL 3008]), una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que, como ya ha sostenido la doctrina de este Tribunal, no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La función de los sindicatos, pues, desde la perspectiva constitucional, “no es únicamente la de representar a sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación del Derecho privado. Cuando la Constitución y la Ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores ‘ut singulus’, sean de necesario ejercicio colectivo” (STC 70/1982 [RTC 1982\70], F. 3), en virtud de una función de representación que el sindicato ostenta por sí mismo, sin que deba condicionar necesariamente su actividad a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación, que discurre en un plano diverso del de la acción propiamente colectiva (SSTC 70/1982, 37/1983 [RTC 1983\37], 59/1983 [RTC 1983\59], 187/1987 [RTC 1987\187] ó 217/1991 [RTC 1991\217], entre otras). Por esta razón, es posible reconocer en principio legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en que estén juego intereses colectivos de los trabajadores». Queda pues clara, dijimos en nuestra STC 7/2001, de 15 de enero, «la relevancia constitucional de los sindicatos para la protección y defensa, incluso jurisdiccional, de los derechos e intereses de los trabajadores» (F. 5).
Ahora bien, desde la STC 101/1996, de 11 de junio, venimos exigiendo que esta genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos, reconducible a su relevancia constitucional, se proyecte de un modo particular sobre el objeto de los recursos que entablen ante los Tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada. Y ello porque, según recordamos allí citando de nuevo la STC 210/1994, de 11 de julio, F. 4, «la función constitucionalmente atribuida a los sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en que ésta pretenda hacerse valer». Se trata, en definitiva, de aplicar a estas personas jurídicas asociativas singulares la misma exigencia que se aplica a cualquier otra persona física o jurídica para reconocerle la posibilidad de actuar en un proceso: ostentar interés legítimo en él. Por tanto, concluimos en la STC 101/1996, F. 2, la legitimación procesal del sindicato en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en cuanto aptitud para ser parte en un proceso concreto o «legitimatio ad causam, «ha de localizarse en la noción de interés profesional o económico; interés que ha de entenderse referido en todo caso a “un interés en sentido propio, cualificado o específico” (STC 97/1991 [RTC 1991\97], F. 2, con cita de la STC 257/1988 [RTC 1988\257]). Interés que, doctrinal y jurisprudencialmente, viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial».
En definitiva, hemos señalado con reiteración que para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado «función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores». Debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado (SSTC 7/2001, de 15 de enero, F. 5, y 24/2001, de 29 de enero, F. 5).
3. Antes de aplicar la doctrina expuesta al presente caso, debemos efectuar aún algunas precisiones previas al examen de fondo.
En primer lugar, hemos de señalar que en los supuestos en los que está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, el canon de enjuiciamiento constitucional de las decisiones de inadmisión es más severo o estricto que el que rige el derecho de acceso a los recursos. Por ello, y no obstante constituir la determinación de la existencia de interés legítimo para recurrir en la vía Contencioso-Administrativa una cuestión de legalidad ordinaria, los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales (en este caso la LJCA/1998 [RCL 1998\1741]), no sólo de manera razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio «pro actione», con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre [RTC 2000\252], F. 2). Esto es precisamente lo que ocurre en el caso que aquí se enjuicia.
Ciertamente, en el presente caso, la Sentencia de instancia había apreciado la legitimación activa del sindicato, pronunciándose sobre el fondo del asunto, pero la Sentencia de apelación, aquí impugnada, declaró en su fundamento de Derecho cuarto que «si al sindicato CC OO debió negársele legitimación para el ejercicio de la pretensión anulatoria que ejercitaba, con la consiguiente apreciación de la causa de inadmisibilidad alegada, la conclusión no puede ser otra que la de revocar la Sentencia de instancia y efectuar un pronunciamiento de inadmisibilidad». Así pues, la Sala, estimando el recurso de apelación y revocando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo tras realizar una determinada interpretación de los requisitos de legitimación activa del sindicato, adoptando una decisión que excluyó un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión sustentada, con lo cual se denegó al sindicato el acceso al enjuiciamiento de su pretensión.
En segundo lugar, hemos de recordar que el Art. 19.1 a) y b) LJCA/1998, además de contemplar expresamente como legitimados a los sindicatos «afectados o... legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos» [apartado b)], construye la legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de las personas físicas o jurídicas sobre la noción de «derecho o interés legítimo» del Art. 24.1 CE [apartado a)] con la consecuencia de aplicar a este orden la regla general de la legitimación por interés (ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada), de modo que, para apreciar la existencia de interés legítimo en la jurisdicción Contencioso-Administrativa, la resolución administrativa impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de pretensiones en las que se pueda cabalmente apreciar tal interés (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, F. 3; 7/2001, de 15 de enero, F. 4; y 24/2001, de 29 de enero, F. 3).
Por último, hemos de reiterar también que el escrutinio o canon de constitucionalidad a aplicar en el presente caso es un canon reforzado, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva se impetra para la defensa de un derecho sustantivo fundamental como es el derecho a la libertad sindical (STC 84/2001, de 26 de marzo, F. 3). Las decisiones judiciales como la que aquí se recurre están especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles (STC 10/2001, de 29 de enero [RTC 2001\10], F. 5).”
Nos interesa reflejar la doctrina del fundamento de derecho cuarto, porque considera la legitimidad del sindicato incluso en materia de convocatoria de oposiciones, lo que guarda sustancial similitud con el presente caso.
“4. Llegados a este punto, procede ya que enjuiciemos si la Sentencia impugnada vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva al no reconocer la legitimación del Sindicato de Administración Pública de Comisiones Obreras de Zamora (SAP-CC OO) para recurrir el Acuerdo de la Diputación Provincial de Zamora que concedía a dieciséis funcionarios del Hospital Provincial la compatibilidad para el ejercicio de actividades en el sector privado. Cabe recordar que el sindicato impugnó en vía Contencioso-Administrativa la legalidad de dicho Acuerdo por entender que la compatibilidad se había concedido de forma irregular, para lo cual esgrimió su legitimación en tanto que sindicato más representativo y miembro de la mesa general de negociación de la citada corporación.
Como ya ha quedado expuesto, el principal argumento esgrimido por la Sala para denegar la legitimación del sindicato se basa en la afirmación de que la «posible creación de empleo», que podría derivarse de la eventual estimación del recurso interpuesto por aquél, constituye una materia propia de la potestad de organización de la Administración, y por lo tanto ajena al ámbito de actividad sindical.
«Esta Sala entiende», afirma el fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia, que «si la doctrina del Tribunal Constitucional reconoce legitimación para la defensa de derechos de los trabajadores que, en y por sí mismos, merezcan una defensa colectiva, una lógica aplicación de tal doctrina debe llevarnos a postura favorable y extensiva cuando nos encontremos ante conflictos que surjan en el terreno de las condiciones de trabajo (retribuciones, jornada laboral, régimen de Seguridad Social ––STS de 17 de julio de 1998 [RJ 1998\6779]–,...), pero negativa y restrictiva cuando vengan referidos a aspectos de mera organización administrativa (creación de plazas –SSTS de 31 de mayo de 1990 [RJ 1990\4138] y de 10 de abril de 1992 [RJ 1992\2720]). Pues bien, afectando aquí el conflicto al derecho que determinados funcionarios puedan tener o no para obtener un reconocimiento de compatibilidad de actividades públicas y privadas, debemos concluir que estamos ante verdaderos derechos individuales sin trascendencia colectiva, máxime cuando nada se ha acreditado sobre el perjuicio que esa medida ocasione al normal desempeño de las funciones públicas en el seno de la Administración concedente. Ello no puede salvarse acudiendo al “plus” apreciado en la sentencia apelada ya que esa “posible creación de empleo”, según las sentencias del Tribunal Supremo que ya hemos citado, es materia propia de la potestad de organización de la Administración y, por ello, ajena al ámbito de la actividad sindical».
Tal exclusión no es, sin embargo, acorde con la apreciación del «interés económico o profesional» cuya defensa se confía a los sindicatos que ha sido realizada por este Tribunal en casos similares al que ahora se plantea. Así, hemos reconocido la existencia de ese interés específico para recurrir un Acuerdo de la Junta de Gobierno de una Universidad aprobatorio de la dotación de determinadas plazas de profesorado (STC 101/1996, de 11 de junio, F. 3); para impugnar el sistema de provisión de una plaza de Jefe de la policía local en un Ayuntamiento (STC 7/2001, de 15 de enero, F. 6); para impugnar las bases de la convocatoria de un concurso-oposición para la provisión de plazas de bomberos de una Diputación Provincial (STC 24/2001, de 29 de enero, F. 4); o para recurrir el Acuerdo del Pleno de un Ayuntamiento que aprobaba la plantilla orgánica del mismo (STC 84/2001, de 26 de marzo, F. 4). En todos estos supuestos entendimos acreditado tal interés por la conexión entre los fines y la actividad del sindicato (la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores) y el objeto del pleito, centrado en actividades relacionadas con la organización administrativa. Es más, expresamente declaramos que el hecho de que un acto sea manifestación de la potestad organizatoria de la Administración «poco o nada explica sobre la existencia o inexistencia de legitimación procesal», porque poco o nada dice de la titularidad de intereses legítimos del sindicato (STC 7/2001, de 15 de enero, F. 6). Pues, en efecto, que las decisiones de las Administraciones públicas que afecten a sus potestades de organización queden excluidas de la obligatoriedad de la negociación colectiva en el sistema regulado por la Ley 9/1987, de 12 de junio (RCL 1987\1450), de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas (en adelante LORAP, Art. 34.1), no significa que no tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo, como lo prueba la propia Ley al someter en ese caso tales decisiones a la consulta de las organizaciones sindicales (Art. 34.2 LORAP), y menos que anulen los intereses legítimos de los sindicatos que pudieran verse afectados por las mismas. No puede, pues, considerarse en sí misma ajena al ámbito de la actividad sindical toda materia relativa a la organización de la Administración, y por ello no es constitucionalmente admisible denegar la legitimación procesal de los sindicatos en los conflictos donde se discuten medidas administrativas de tal naturaleza.”
2º.- El procedimiento.
El presente procedimiento contencioso administrativo se basa en dos motivos arguméntales a fin de conseguir la declaración de nulidad de pleno derecho de disposiciones o actos administrativos.
El primero de los motivos supone el amparo judicial de derechos y libertades previstas artículo 53.2 de la Constitución Española, a saber discriminación , derecho a la libertad sindical y derecho de huelga; Art. 14 y 28.1 y 2 por lo que se debería tramitar la demanda por el procedimiento regulado en el artículo 114 y siguientes de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa.
En cuanto al segundo de los motivos se dirige contra disposiciones de carácter general; por lo que el procedimiento sería el dispuesto en el artículo 45. 5 de la citada ley reguladora.
La doctrina del Tribunal Constitucional establece la inadecuación del procedimiento de tutela de derechos fundamentales para impugnar disposiciones de carácter general, establecida entre otras en la Sentencia nº 148/1986 de 25 de noviembre, RA. 351/1985.
No existe pronunciamiento expreso ni la ley lo prohíbe, si se puede acumular o no al procedimiento preferente y sumario otras alegaciones diferentes o se deben iniciar dos procedimientos diferentes.
Al existir una única pretensión jurídica es razonable, desde una perspectiva de economía procesal, que los dos argumentaciones se tramitaran en un solo procedimiento judicial y no en dos procesos diferentes.
Y ello por lo arduo de la prueba que se propone, si bien es cierto que nada impediría una vez realizada la prueba en uno de los procesos trasladarla como hechos probados a otro proceso; porque los hechos declarados probados en sentencia no pueden existir y dejar de existir para los diferentes órganos del Estado.
En ese sentido el Art. 34. 1 de la Ley reguladora establece que serán acumulables en un solo proceso las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto, disposición o actuación.
En el caso que nos ocupa la acción y sus dos motivaciones se dirigen contra base primera de las 89 ordenes citadas.
Ante la facultad del actor de acumular en su demanda varias pretensiones , el apartado 2 del Art. 35 de la Ley reguladora dispone que si el órgano jurisdiccional no estimare pertinente la acumulación, ordenará a la parte que interponga por separado los recursos en el plazo de treinta días y , si no lo efectuare, se tendrá por caducado aquel recurso respecto del cual no se hubiere dado cumplimiento a lo ordenado.
Así lo solicitamos al órgano que si no estima la acumulación de las pretensiones ordene a esta parte presentar dos demandas en el plazo de 30 días.
A juicio del demandante es preferente el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona por lo que habrá de tramitarse según los plazos y requisitos establecidos en un artículo 115 y siguientes de la citada ley reguladora.
Respecto de los requisitos establecidos por la ley para acceder a este especial y preferente procedimiento están los de naturaleza material y los de naturaleza procesal o temporal.
Siendo necesario según la jurisprudencia cumplirlos todos, al inadmitir la pretensión del procedimiento preferente por la mera alegación de parte de la violación de derecho fundamental
Sobre el primero, derecho que se invoca, expresado con claridad y cuya tutela se pretende; y de manera concisa los argumentos sustanciales que den fundamento al recuso, alegamos:
Se han lesionado los derechos de igualdad ; Art. 14 , en su vertiente de libertad sindical negativa y derecho a la huelga. Artículos 28.1 y 2 de la Constitución Española.
Los argumentos sustanciales son:
1º.- En el Insalud no hay 99.401 trabajadores fijos.
2º.- El Insalud ha convocado 4.326 plazas más de las necesarias para cumplir el pacto, reducir la temporalidad al 3% , según sus cifras. Se han convocado 37.078 plazas en las 89 convocatorias.
3º.- Se han convocado 4.326 plazas más para los colectivos, facultativos especialistas, que realizaron huelgas y convocaron huelga el día 15 de noviembre, para ejercerla en cinco días de diciembre del 2001.
Los dos primeros hechos habrán de ser el objeto de la prueba del pleito; respecto del tercero esta parte debe probar el trato diferente a favor de los huelguista y solicitar a la demandada, mediante la inversión de la carga de la prueba, que justifique de modo razonable y objetivo que el cumplimiento real del pacto para unos sí y otros no, fue diferente al de convocatorias o no de huelgas.
Las razones para dudar de las cifras que constan en documentos oficiales y fueron expuestas en el Congreso de los Diputados, Boletín nº. 193 de 21 de marzo del 2001 son:
Según el Insalud y manifestación de su Director General en el Insalud había en Marzo del 2001.
Trabajadores 136.240. Fijos: 99.401 Interinos: 36.839. Tasa interinidad 27.05%
Según el Anfei, las cifras no coinciden al menos para los médicos especialistas, se han contado en todos los hospitales, han mantenido una reunión diaria con el Insalud para determinar el número de plazas de cada hospital, y con las ofertadas por el Insalud no cubren al 50% de los interinos, reclaman exactamente que se les convoquen unas 6.000 plazas, pero según las cifras oficiales solo hay 5260 interinos.
Al igual que no coinciden para los Especialistas, entendemos que no coinciden para los otros colectivos.
Según criterios de sociología laboral, la tasa de reposición de empleo es del 3% anual, para un periodo de 17 años, es el 51%. Si en la actividad concreta ha habido incremento de plantillas de unos años a otros, el porcentaje será superior al 51%. Igualmente si se han convocado algunas oposiciones esporádicas el porcentaje será inferior. En todo caso, si compensamos uno y otro el porcentaje es del 51%.
¿Que es más cierto, nos preguntamos en técnica civilista, había 99.401 trabajadores fijos o solo 50.000.?
¿Que es más cierto, las cuentas del Anfei, organización de 2.500 afiliados, asesorados por dos prestigiosos Catedráticos de Derecho del Trabajo; que coinciden con las valoraciones sociológicas, 50% 0 51% de temporalidad o las cuentas del Insalud, 27% de temporalidad.?
La diferencia no es baladí, es de más de 50.000.
La respuesta exacta se sabrá tras la prueba, mediante un informe de la Tesorería General de la Seguridad Social que nos indique el número de trabajadores fijos que constan en los boletines de cotización mensuales . Código contrato 100. Por éstos no se cotiza a la prestación por desempleo y por los temporales sí. Por ello pensamos que en modo alguno las cifra de la Tesorería puedan ser erróneas, si así fuera estaríamos ante fraude de cotización; y ello sabiendo que las cifras que dispone la Tesorería son las comunicadas por el Insalud mensualmente mediante los boletines de cotización.
Luego el Insalud comunica mensualmente a la Tesorería los datos exactos de empleo fijo e inexactos ante otros organismos, como el Congreso de los Diputados, sindicatos, informes, memorias anuales, etc.
Los elementos de la prueba esenciales son sencillos, según se ha dicho, un informe de Tesorería, la declaración en el Congreso de los Diputados, el número de plazas convocadas en las ordenes y los documentos sobre el conflicto colectivo.
Con estos elementos que hemos calificados de esenciales se obtienen los hechos relevantes para que el Tribunal obtenga la ratio decidendi para estimar o desestimar la demanda, a saber:
1º.- El pacto se ha incumplido globalmente.
2º.- Se han convocado más plazas de las necesarias, según las cifras del Insalud.
3º.- El exceso ha beneficiado a los colectivos de huelguistas, salvo prueba objetiva y razonable que justifique que el motivo del trato diferente fue uno razonable en derecho, que habrá de aportar el demandado.
Pero además de los elementos de prueba que hemos calificado de esenciales y que le permitirán a la Sala decidir si el incumplimiento global y cumplimiento a favor solo de los huelguistas fue ilícito o no; nos encontramos con la necesidad que realizar otra ardua tarea de prueba.
Y ello por dos razones, una de naturaleza procesal y la segunda sobre la pretensión de la demanda.
Si probamos que los datos globales del Insalud son incorrectos, también lo han de ser sus parciales; porque áquellos no son otra cosa que la suma de éstos.
Sabemos que la diferencia de plazas global para cumplir el pacto será la diferencia entre el número de trabajadores fijos según el Insalud y el número total de trabajadores fijos según la tesorería general de la Seguridad Social, obviamente menos las 4.326 plazas que demás se convocaron a favor de los Especialistas.
Pero no es razonable ahora condenar al Insalud a calcular las cifras exactas de trabajadores de cada especialidad, debe hacerse, entendemos en este pleito.
Porque la pretensión del demandante, segunda de nuestras razones; es que se sustituya el número de plazas convocadas por el número de plazas que se debieron convocar en cada especialidad, para cumplir el pacto en cada categoría, porque eso es lo que se pactó, reducir la temporalidad al 3% de cada categoría y no al cero en algunas o al 40% en otras.
Por lo que el fallo de la sentencia de ser estimatoria habrá de indicar el número exacto de las plazas de cada categoría y obligar al Tribunal de cada oposición a declarar aprobados a idéntico número de opositores que de plazas.
Pero no se puede hacer un reparto homogéneo o con criterios proporcionales. ¿ Faltarán 100 o 200 plazas de cocineros? ¿ cuántas de costureras?
Es decir repartir las plazas que sabemos que faltan entre las diferentes categorías.
Y para saber el número de plazas que se debieron convocar en cada categoría necesitamos conocer el número de trabajadores fijos, interinos, eventuales estructurales y eventuales de cada una de las 89 categorías.
Para ello se deberán analizar la totalidad de los recibos de salario del mes de Diciembre del 2001 de la totalidad de los trabajadores.
De modo conciso señalar que los argumentos jurídicos son que la Constitución Española garantiza la libertad sindical negativa. Nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato. Y la libertad de huelga, también en su sentido negativo. Nadie está obligado a hacer huelga.
No es constitucional un mejor trato a los trabajadores que están organizados en colectivos que realizan huelgas o las convocan. Pues ambas acciones forman parte del contenido esencial de la libertad sindical.
Ningún trabajador debe sufrir perjuicio por realizar o no huelga. Un pacto o decisión que solo afectara a los huelguistas, estableciendo para ellos mejores condiciones de acceso al empleo fijo es inconstitucional. Así lo sostenemos y pedimos a la Sala que comparta la misma interpretación de la norma en su sentencia.
Sobre los requisitos de naturaleza procesal o temporal indicamos que el Art. 115.1 establece que el plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de la notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o el transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o , tratándose en una actuación en vía de hecho , no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.
Pues bien, esta parte no cumple los requisitos relativos a los plazos para interponer este recurso, toda vez que desde la interposición de recursos realizados por este Sindicato han transcurrido con exceso los plazos en la Ley señalados, no ha habido notificación y la disposición o disposiciones que se impugnan llevan 4 años vigentes.
Pero lo cierto es que el incumplimiento del plazo no es imputable al demandante, por lo que se solicita una interpretación amplia y no restrictiva de los plazos, entendiéndose que la vía de hecho ocurre cuando el demandante tuvo conocimiento de los hechos en que fundamenta su pretensión y que si no los conoció antes, es simplemente porque no fue parte y si los ha conocido cuatro años después es simplemente porque existe Internet y allí estaban relatados.
Se pide una mayor relevancia a los indicios racionales de la pretendida violación de derechos fundamentales, antes que al cumplimiento riguroso de los requisitos procesales.
En los meses de Junio y Julio se dirigen escritos a la administración denunciando el incumplimiento del pacto.
Este sindicato formado, en principio por médicos de familia entiende que ha habido en una de las 89 convocatorias, la suya, un error aritmético o de simple trascripción numérica, al haberse convocado un número insuficiente de plazas, menos de las necesarias para cumplir el pacto, por lo que se solicita su rectificación.
Posteriormente se descubre que también aparecen afectados otros colectivos como ATS y auxiliares de enfermería.
En el análisis de los datos facilitados por la administración, sobre todo la cifra de empleo fijo y la tasa de temporalidad se constata que no coincide con estudios de sociología laboral.
En ese momento estamos ante una posible infracción a la legalidad ordinaria. Un pacto se ha cumplido para unos trabajadores sí y para otros no. Los incumplimientos a las normas sueles ser parciales, no totales, lo que no justifica en modo alguno fundamentar la demanda en vulneración del principio de igualdad, salvo que se conozca un motivo discriminatorio.
Pero, tras continuar investigando se conocen hechos nuevos, y se concluye que el trato desigual se debe a la no realización y convocatoria de huelga de los trabajadores de los colectivos perjudicados.
La igualdad del individuo y de los grupos en que se integra han de ser reales y efectivas, establece como principio de actuación a los poderes públicos el Art. 9.2 de la CE. En el supuesto de hecho no se ha respetado la igualdad de los trabajadores integrados en colectivos o profesiones no huelguistas.
Los hechos en los que se fundamenta la pretensión de trato discriminatorio han sido de conocimiento reciente.
Habiéndose, tan pronto como se conoció, solicitado en fecha 9 de noviembre del 2005, acta de constatación notarial de estos hechos que constan en el relato cronológico de la página Web del Anfei; por comparecencia de la presidenta del sindicato, a fin de que el relato de los hechos realizado por sus autores en que se fundamenta la discriminación consten en documento público. Ello con el interés de evitar cualquier interpretación sobre la posible manipulación de la referida información de carácter público y notorio.
Este Sindicato acciona y solicita el procedimiento preferente y sumario tan pronto como conoce hechos susceptibles de ser calificados jurídicamente como contrarios al derecho de libertad sindical y huelga; es decir, para su conocimiento la vía de hecho de la naturaleza de la actuación de la Administración ocurre el 9 de noviembre y desde luego en el plazo de veinte días pretende accionar ; aunque no entronquen literalmente con la casuística de plazos tipificados en la norma ; antes, insistimos, era materialmente imposible alegarlo por falta de conocimiento del hecho indiciario.
Entendemos que la configuración procesal está más bien prevista para sujetos activos en la relación jurídico administrativa; pero no para sujetos inactivos.
Se establecen los plazos para aquellos que han presentado recurso, requerimiento o hay una actuación administrativa que les afecta de modo directo.
Por ello, salvo amplia interpretación, entendemos que el legislador ordinario ha previsto este proceso para la violación de derechos fundamentales de naturaleza positiva.
Pero el texto legal no agota la posibilidad de que la violación del derecho fundamental traiga su causa en un no hacer. Porque lo cierto es que existen en nuestro texto constitucional derechos fundamentales con una configuración negativa y que deben ser protegidos de igual modo que los de configuración positiva.
Y entre ellos están el derecho sindical y de huelga; es fácil para el huelguista o representante sindical constatar de modo inmediato que un acto de la administración que entiende que le perjudica ha sido dictado por la única razón de su actividad sindical o de huelga, pero es muy difícil por no decir imposible tener conocimiento de hechos que no resuelven sobre la esfera del administrado sino de un tercero, pero cuyo significado en derecho es la violación de un derecho fundamental de modo negativo.
Por ello una interpretación rigurosa de los requisitos procesales, impidiendo el acceso al proceso judicial, tanto este preferente como el ordinario, sería tanto como negar la posibilidad de la demostración en sede judicial de la violación de derechos fundamentales en su contenido negativo; salvo un exceso de suspicacia de los ciudadanos, en modo alguno exigible al entender de esta parte.
Porque esa es la doctrina del tribunal Constitucional, la inadmisión del procedimiento preferente tanto por razones de fondo como de forma supone la inadmisión del recurso, en vez de ordenar su admisión y tramitación por el proceso ordinario.
Citemos la doctrina del Tribunal Constitucional que así lo establece:
La sentencia nº 143/2003 de 14 de julio, RA. 5275/2000.
“En efecto, según doctrina reiterada de este Tribunal, construida en torno al procedimiento de la Ley 62/1978, cuando se ha intentado la protección del derecho fundamental, y no se ha conseguido, hay que entender agotada la vía judicial previa, quedando expedita la vía constitucional. A tal fin, resultaría indiferente que la pretensión se haya frustrado con base en estimaciones procesales o en consideraciones de fondo, incluido el supuesto de que la jurisdicción haya declarado inadecuada la vía de la Ley 62/1978, pues también en este caso la decisión judicial estaría declarando que estima inexistente la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y esta declaración es, precisamente, la que abre el cauce procesal subsidiario del recurso de amparo. Por ello, en tales casos, este Tribunal ha afirmado que, una vez intentada la vía especial de protección de los derechos fundamentales, no procede devolver las actuaciones al órgano judicial que inadmitió el recurso por ese procedimiento, sino que debe entenderse agotada la vía judicial procedente y entrarse directamente a decidir el fondo del amparo constitucional (por todas, SSTC 148/1986, de 25 de noviembre [RTC 1986\148], F. 3; 35/1987, de 18 de marzo [RTC 1987\35], F. 2; y 363/1993, de 13 de diciembre [RTC 1993\363], F. 2).
Ahora bien, la doctrina expuesta no puede extenderse sin más a todos los casos en los que se haya promovido previamente un procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, con independencia de la pretensión formulada por los demandantes de amparo, como acredita la consideración de los asuntos a raíz de los cuales se ha consolidado. En efecto, el examen de los casos resueltos por este Tribunal en los que se plasmó la tesis en la que apoya su alegación el Ministerio Fiscal pone de relieve que acudimos a dicha interpretación en supuestos en los que los recurrentes adujeron, cumulativamente, la vulneración del Art. 24 CE (RCL 1978\2836) y de los derechos fundamentales sustantivos que se habían planteado previamente en el procedimiento de la Ley 62/1978 (SSTC 31/1984, de 7 de marzo [RTC 1984\31]; 148/1986, de 25 de noviembre [RTC 1986\148]; 35/1987, de 18 de marzo [RTC 1987\35]; 47/1990, de 20 de marzo [RTC 1990\47]; 64/1991, de 22 de marzo [RTC 1991\64]; y 160/1991, de 18 de julio [RTC 1991\160]), o en casos en los cuales, habiendo alegado los demandantes de amparo únicamente la lesión de derechos fundamentales sustantivos, se suscitó la posible falta de agotamiento de la vía previa por haber recaído en el procedimiento de la Ley 62/1978 una resolución de inadmisión (SSTC 12/1982, de 31 de marzo [RTC 1982\12]; y 114/2002, de 20 de mayo [RTC 2002\114]), o, por último, en asuntos en los que concurrían ambas circunstancias (STC 363/1993, de 13 de diciembre [RTC 1993\363]). De manera inequívoca la STC 363/1993, de 13 de diciembre, F. 2, puso expresamente de relieve el presupuesto de aplicación de la doctrina de referencia al decir: «En casos como en el presente, en el que junto a la pretensión relativa al derecho fundamental sustantivo se invoca el Art. 24 CE y se solicita la nulidad de la resolución judicial de inadmisión del recurso interpuesto por la vía de la Ley 62/1978, debe concluirse –como declaramos en nuestra STC 31/1984 (RTC 1984\31)– que pierde sentido la invocación del Art. 24.1 CE y se abre el camino para considerar la pretensión de fondo».”
En el mismo sentido la sentencia nº 148/1986 de 25 de noviembre ,RA. 351 /1985, que incide en la misma doctrina, concretando que no procede este procedimiento para impugnar disposiciones de carácter general.
“el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el Art. 35.1 de la LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una Ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar, habiendo declarado este Tribunal en numerosas ocasiones que el hecho de que el órgano judicial no haya considerado conveniente formular cuestión de inconstitucionalidad no da base a un recurso de amparo. El segundo, porque siendo cierto que la inadmisibilidad del recurso acordada con error patente incurre en violación del derecho a la tutela judicial y este Tribunal ha declarado que incide en ese vicio la inadmisibilidad del recurso especial de la ley 62/1978, que se apoya en la inadecuación del mismo para impugnar disposiciones administrativas generales, también lo es que esa violación carece de autonomía suficiente para justificar una decisión estimatoria del amparo y ello en razón a que, según doctrina contenida entre otras en las Sentencias 12/1982, de 31 de marzo (RTC 1982\12) y 31/1984, de 7 de marzo (RTC 1984\31), la vía constitucional del amparo queda expedita cuando en la vía judicial previa de la Ley 62/1978, se ha intentado la protección del derecho fundamental sin haberlo conseguido, siendo indiferente que la frustración venga fundada en estimaciones procesales o consideraciones de fondo y así lo aceptan implícitamente los propios demandantes de amparo al mantener con cita de la primera Sentencia mencionada, que la vía judicial previa ha sido agotada de acuerdo con lo establecido en el Art. 43.1 de la LOTC, pues si algún significado tiene defender el cumplimiento de dicho requisito de procedibilidad es el de acceder al recurso subsidiario de amparo para intentar la protección del derecho fundamental invocado sin éxito en la vía judicial, y si ello es así resulta contradictorio y carente de sentido alguno el alegar que en ese proceso previo se ha cometido una violación del derecho a la tutela judicial cuya estimación produciría la reapertura del mismo en contra de las propias afirmaciones e interés de los demandantes con riesgo evidente de provocar un nuevo recurso de amparo para replantear la cuestión principal que ahora puede y debe resolverse sin más dilación.”
No obstante esta doctrina, pensamos que la tramitación de un procedimiento ordinario no impide reconocer la existencia de vulneración de derechos fundamentales y eso por las facultades que la ley concede al juzgador de apreciar de oficio las causas de nulidad de pleno derecho; y a sensu contrario la admisión del procedimiento preferente de tutela de derechos fundamentales no supone que se estime la demanda por dicho motivo.
Es en la sentencia y tras el procedimiento legalmente establecido cuando el Juzgador decide si estima o no la demanda por violación de derecho fundamental.
No es lógico desde una perspectiva de lege ferenda, condicionar el contenido de un derecho fundamental al previo pronunciamiento sobre la adecuación o inadecuación de un procedimiento, cuyo único objeto es conseguir una respuesta judicial del modo más inmediato, por la especial naturaleza del derecho cuestionado .
Por ello si en derecho fuera admisible, esta parte renuncia al procedimiento preferente, solicita el procedimiento ordinario con la facultad de solicitar al tribunal una respuesta en derecho sobre si es lícito o no cumplir un pacto solo para los huelguistas.
La ley regula el procedimiento establecido el artículo 117. 2, relativo a la existencia de posibles motivos de inadmisión del procedimiento, se convoca a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, que habrá de tener lugar antes de transcurrir cinco días, en la que se oirá sobre la procedencia de dar al recurso la aplicación prevista en este capítulo.
Y en su apartado tercero se dispone que el siguiente día, el órgano jurisdiccional dictará auto mandando proseguir las actuaciones por este trámite o acordando su inadmisión por inadecuación del procedimiento.
Ello, la tramitación por un procedimiento u otro, no debe suponer en modo alguno prejuzgar el contenido del fallo de la sentencia. Esta parte solo pretende llegar a un juicio completo; alegar, probar y pedir; y obtener una respuesta en derecho.
Desde luego en este pleito si no se llega a la prueba y los hechos o datos de la administración se presumen válidos, nunca se sabrá la verdad, permaneceremos en la duda, y saber la verdad, su verdad, sobre cuantos fijos e interinos son, es para un sindicato de trabajadores interinos insoslayable.
Por ello concluimos que el procedimiento adecuado es el ordinario con acumulación de los motivos de nulidad de pleno derecho de disposiciones generales por violación del principio de jerarquía normativa y violación del derecho de libertad sindical y huelga.