Asociación Sindical de Interinos---- DEMANDA OPE ----
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3º.- La nulidad de pleno derecho.
El carácter extemporáneo como nos recuerda la Administración demandada, de la acción jurídica que se pretende nos obliga a encauzar la demanda sólo con argumentos que sostendrán alguno de los supuestos tipificados por el legislador de Nulidad de pleno Derecho.
Se alegan dos motivos, que ahora anunciamos y después desarrollaremos.
El primero de ellos es la violación del derecho fundamentado de igualdad, especialmente cualificado por violación del derecho de libertad sindical y de huelga, bloque normativo formado por los artículos 14, 28.1 y 2 de la Constitución Española. Para este motivo es irrelevante la distinción de la naturaleza jurídica, acto o norma, de las ordenes impugnadas
El segundo de los motivos es nulidad de pleno derecho por violación del principio de jerarquía normativa, las órdenes de convocatoria de las oposiciones, que habrán de ser consideradas normas, infringen lo dispuesto en normas paccionadas por los interlocutores sociales y cuyo rango jerárquico reputamos superior.
La doctrina general establece que existen diferentes infracciones del ordenamiento jurídico que impiden que el acto produzca sus efectos normales. Hay también vicios denominados transgresiones improcedentes, irregularidades no invalidantes o vicios irrelevantes o vicios inoperantes. Los actos que incurran en estas infracciones no impiden la producción de efectos normales, son los denominados actos irregulares.
Junto a los denominados vicios irrelevantes, nos encontramos con otras infracciones del ordenamiento jurídico que suponen distintos grados de invalidez.
Por lo general se admiten dos grados de invalidez, la nulidad absoluta, plena o de pleno derecho y la anulabilidad o nulidad relativa, es la distinción que sigue nuestro derecho positivo, regulando el supuesto de nulidad de pleno derecho en el artículo 62 y la anulabilidad en el artículo 63, ambos de la LRJPAC..
El artículo 6.3 de nuestro centenario código civil establece con carácter general que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Pues bien en nuestro derecho administrativo rigen reglas especiales.
De tal modo que la regla general es a diferencia del derecho común la de la anulabilidad y la regla especial, en los supuestos expresamente establecido la nulidad de pleno derecho.
Como dice la sentencia de 15 de junio de 1990 del Tribunal Supremo, Ar. 5403. " en el orden jurídico administrativo, el sentido finalista de la actuación administrativa para la consecución de sus fines, la quiebra que para el interés público supondría la exigencia de una escrupulosa perfección jurídica de los actos administrativos y otros condicionamientos semejantes, han venido a sustituir el principio general de nulidad de pleno derecho, que rige en el ámbito del derecho privado, expresado fundamentalmente los artículos 6. 3 del código civil por la situación inversa; en cuanto que la regla general es la anulabilidad o nulidad relativa, mientras lo excepcional es la nulidad absoluta o de pleno derecho".
En el artículo comentado, mientras que el número dos se refiere a las disposiciones generales se sanciona con la nulidad cualquier infracción de una norma de rango superior, el número uno referido a actos administrativos delimita los supuestos de nulidad.
En consecuencia, la jurisprudencia ha destacado de improcedencia de acudir a la casuística del número uno cuando se trataba de pronunciarse sobre la nulidad de disposición de carácter general. Entre otras sentencias la del 12 de diciembre de 1997. Ar. 9585.
Nuestro derecho establece diferencias fundamentales en cuanto a la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad.
La anulabilidad sólo puede hacerse valer dentro de los plazos fijados , los establecidos por los recursos administrativos y para la revisión de actos anulables, artículo 103 de la L. R. J. P. A.. Por el contrario, la declaración de nulidad puede instarse en cualquier momento, artículos 102 L. R. J. P. A., aún cuando hubiesen transcurrido los plazos de impugnación normal. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989, Ar. 9162, establece: "como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencias de 20 de enero de 1980 y 9 de junio y 24 octubre de 1986, la acción procesal para impugnar los actos nulos de pleno Derecho es imprescriptible".
Lo que no supone que sea posible utilizar fuera de los plazos para cada caso previsto, los recursos administrativos y contencioso administrativos, como admiten alguna sentencias aisladas, sino la posibilidad de acudir al procedimiento extraordinario de revisión del artículo 102 de la L. R. J. P. A. extremo procesal cumplimentado por esta parte si bien la demandada prefiere aludir a recursos de reposición, siendo irrelevante la calificación que las partes den al recurso; lo relevante es la existencia del mismo y el contenido claro de la pretensión de modificar el número de plazas de las ordenes ministeriales .
La segunda diferencia es que mientras los actos nulos no se pueden convalidar ni subsanarse por prescripción, lo simplemente anuales son subsanados por el transcurso de los plazos para promover la anulación y pueden ser objeto de convalidación. La sentencia del tribunal Supremo de 11 de marzo de 1982. Ar. 1251, sienta la doctrina general sobre la materia.
" la nulidad absoluta, la radical o de pleno derecho, no es susceptible de subsanación ni de producir efectos jurídicos en ningún tiempo, puede alegarse en cualquier momento y como consecuencia de ello la acción no tiene plazo de caducidad, es imprescriptible, es también irrenunciable, particularmente no puede ser tácitamente renunciada por la falta de utilización de un trámite o por una situación de aquietamiento y sobre todo y esto es lo de mayor interés por ser el conocimiento de estas acciones de nulidad absoluta o de pleno Derecho cuestiones de interés general y orden público; tanto si se trata de actos sustantivos como de procedimiento cuando inciden en cualquiera de los vicios comprendidos en los apartados a), b) y c) del artículo 47 de la Ley de procedimiento administrativo, son también de apreciación de oficio en cualquier momento, sentencia de 31 enero de 1975; doctrina que se completa con la de 27 de mayo del mismo año en que se distinguen a su vez los dos supuestos de revisión de los actos administrativos declarando
" que en los actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, no debe confundirse con los afectados por un vicio de forma cuya reducida virtud invalidante, se establece el artículo 48 de la Ley de procedimiento administrativo, debiendo distinguirse de los que son simplemente anuales conforme a lo dispuesto en tal precepto, aquellos otros comprendidos en el apartado c) del artículo 47 que solo hace referencia, a los emitidos con olvido total de procedimiento determinado para dictarlos; lo que si bien no debe suponer, ausencia de todo trámite por rudimentario que sea, significado la omisión de las esenciales integrantes del específico de que se trata, debiendo entenderse aplicable la sanción de nulidad de pleno derecho, siempre que el procedimiento observado por administración, no sea el concreto previsto por la ley para el supuesto, como sucede cuando se modifica de oficio un acto anterior firme, favorable al interesado, por otro contrario perjudicial, sin seguir el cauce de los artículos 109 y 110 de la ley de procedimiento administrativo".
La tercera distinción que nos interesa es sobre los efectos de la anulación son ex nunc, y los de la declaración de nulidad son ex tunc., como establece la sentencia TS de 29 noviembre de 1966 "el principio general del derecho es que el acto nulo, desde su nacimiento debe considerarse como si nunca se hubiese realizado".
Sobre lo doctrina general de la declaración de nulidad de disposiciones generales podemos citar, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998. Ar. 1885: "aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general conforme a lo dispuesto los artículos 47.2 LPA produzca efectos ex tunc y no ex nunc , es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de procedimiento administrativo, en el que con indudable aplicabilidad tanto los supuestos de recurso administrativo como los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son ex nunc y no ex tunc, si bien sólo respecto a los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firme la posibilidad de impugnarlos ".
Es aplicable está doctrina al caso que nos ocupa porque se pretende la declaración de nulidad parcial, por lo que no acepta a múltiples actos dictados en virtud del aplicación de la parte que no se pretende sea declarada la nulidad .En definitiva la pretensión no afecta a los actos administrativos favorables a terceros
Por último indicar como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia entre otras, sentencia TS. 24 de abril de 1985, Ar. 2233. la nulidad absoluta o de pleno derecho puede ser declaraba de oficio por el órgano jurisdiccional. Más es lo cierto que, en nuestro ordenamiento, las potestades del Tribunal del orden contencioso administrativo para apreciar de oficio cuestiones no plantadas por las partes, no se limita a las de nulidad de pleno derecho que pueda adolecer el acto, sino que se extiende en general a cualquier motivo que pudiera fundar el recurso o la oposición.
Las características de la declaración de nulidad que se pretende son resumidamente, la imprescriptibilidad de la acción para hacer valer la infracción determinante de la nulidad, la improcedencia de la subsanación y la eficacia ex tunc por la cual la declaración de nulidad priva de efectos al acto desde el momento en que se produjo.
Por todo ello los parámetros de la demanda son:
1º.- Nulidad por violación de derechos susceptibles de recurso de amparo: trato discriminatorio por el no ejercicio de huelga.
2º.- Nulidad de disposiciones de carácter general.
4º.- La discriminación.
El primero de los motivos jurídicos de esta demanda es razonar la existencia de trato diferente basado en el no ejercicio de derechos fundamentales, huelga; para aquellos trabajadores de colectivos o profesiones que no actuaron con presión sindical, frente a los colectivos que si lo hicieron.
El trato igual ha de darse tanto a los individuos como a los grupos en que se integran según establece el Art. 9.2 de la Constitución Española que dispone que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas.
Interpretamos del texto constitucional que la igualdad no sólo se predica de los diferentes individuos, sino que además y del mismo modo de los diferentes grupos en que se integran, en este caso por razones profesionales. Por lo que el trato diferente a unos grupos profesionales sobre otros sino está justificado debe reputarse discriminatorio.
En primer lugar la existencia de un trato diferente se debe probar, para lo que aportamos pruebas indiciarias, no plenas.
Pero tras la prueba del juicio, de naturaleza documental pública, determinaremos con absoluta precisión el alcance del trato desigual; que ha consistido en convocar las plazas necesarias para cumplir el pacto de los Médicos Facultativos Especialistas y en no convocar las plazas necesarias para los colectivos de Médicos de familia, ATS, etc; siendo la causa de este proceder la presión y la adopción de medidas de conflicto colectivo, entre ellas la huelga, del primero de los colectivos, médicos especialistas a través del Anfei, frente a la falta de presión de los trabajadores de los otros colectivos, que no pertenecen al Anfei.
Tras probar la existencia de trato desigual, y probar la existencia de indicios discriminatorios en los motivos; un trato para los huelguistas y otro diferente para los no huelguistas; pedimos al tribunal la inversión de la carga de la prueba en los motivos, pues sostenemos que el pacto se ha cumplido para unos si y para otros colectivos no, siendo el motivo la realización y convocatoria de huelgas o no.
Pedimos que el demandado sea requerido para que justifique de modo razonable y objetivo, con demostración y aporte de pruebas para convencer al Tribunal, que el trato desigual no se ha fundamentado en la condición de que los colectivos perjudicados y sus trabajadores no han adoptado medidas de conflicto colectivo, huelgas o han participado en ellas.
Estas pruebas o indicios son las manifestaciones de los responsables del Anfei, que han sido relatadas en el apartado de hechos, según los cuales el Insalud sólo les ofertaba plazas para el 50% de los interinos y ello lo comprueban porque mantienen reuniones diarias con los responsables del Insalud, nos dicen que una por día y hospital. Se debieron mantener 81 reuniones.
Constatan que el Insalud no ofrecía las de la ope 98, impugnada y nunca celebrada, los interinos de sustitución de cargos, de comisiones de servicio, y otros supuestos que ellos relatan. Si no les convocaban 6.000 plazas adoptarían medidas de presión incluida la huelga.
Ante esta situación dejan constancia que no admitirán que se incumpla el pacto mediante la no inclusión de todas las plazas y convocan el 16 de noviembre del 2001 cinco días de huelga para el mes de diciembre del 2001.
Los días 4,11,12,18y 19.
Ante la presión que supone la convocatoria de la huelga, el Insalud debió rectificar, porque se desconvocó la huelga, se supone que tras conseguir el objetivo los huelguistas de que se incluyeran todas las plazas y así lo manifiestan en el escrito de desconvocatoria de la huelga.”Se han conseguido los objetivos”.
Al rectificar el Insalud para el colectivo de los huelguistas y convocar más plazas para ellos y cumplir el pacto, y no rectificar para los demás el Insalud tiene un primer problema ,el trato desigual por esta razón a los diferentes colectivos.
Y además un problema con sus propias cifras. Ha convocado más plazas de las debidas, superando el límite legal.
Pero además aparece un segundo problema, que nos da dos indicios nuevos de trato desigual; las ratios de relación aprobados-presentados.
Nada justifica que la relación para los Facultativos Especialistas sea de 1, 25 opositores por plaza convocada y que la ratio para médicos de familia sea de 4 opositores por plaza de igual modo que en otras convocatorias. En la prueba se aportará documental de la citada relación, elaborada por un sindicato y obtenida de Internet.
La pregunta que en Derecho debemos responder para determinar la existencia de discriminación es ¿porqué se cumple el pacto para los especialistas y no se cumple para los médicos de familia y otros colectivos como ATS y auxiliares de enfermería?
La respuesta es porque no estaban organizados, no habían realizado huelgas, no habían realizado manifestaciones, no pedían y mantenían reuniones para negociar las plazas, no disponían de información, no ejercían ningún tipo de presión, en definitiva , no convocaban huelgas de forma periódica.
La única justificación de este trato diferente es que unos estaban organizados y convocaban y hacían huelgas y los otros no.
Y si el tribunal comparte esta respuesta, la consecuencia jurídica es que ha existido discriminación y violación de derechos fundamentales.
Aventuramos aquí la hipótesis de que si los médicos de familia y otros colectivos, hubieran estado organizados en el 2001 y negociado las plazas con los responsables del Insalud y tras comprobar que sólo se les ofertaban el 50%, hubieran convocados cinco días de huelga en el periodo que denominamos crítico, entre la aprobación de la ley y las ordenes de convocatoria, la administración habría rectificado y cumplido para ellos también el pacto, al igual que con los especialistas y este pleito no habría existido.
Y si esta es la causa y no se aporta otra razonable que la pueda rebatir, tendremos que concluir que estamos ante una discriminación en las condiciones de acceso al empleo, se convocan menos plazas y se incumple el pacto, para los trabajadores de aquel colectivo que no convocó ni secundó huelgas. Por el contrario si se cumple para los huelguistas. El momento de la convocatoria de la última huelga de las convocadas por el Anfei, es clave, justamente en el momento que se iban a dictar las ordenes de convocatoria.
Si no cumplían el pacto y sacaban el 50% de las plazas que ofertaban en las reuniones, habría huelga.
Siendo el proceder del Insalud discriminatorio y contrario a lo dispuesto en los artículos 14, pero no solo eso, lo conectaremos con el Art. 28 de nuestra Constitución, por la singular causa del mismo, ventajas obtenidas por la realización y posteriores convocatorias de huelga, mediante la interpretación de la norma de modo más favorable por la administración para los huelguistas, pero no para los demás colectivos, sometidos al mismo bloque normativo.
Bloque normativo formado por la Ley 16/2001, el pacto de 23-11-1999 y el acuerdo de 2-8-2001, donde se establece un proceso de consolidación de empleo para reducir la temporalidad al 3% de la plantilla del Insalud; de todos sus colectivos no solo de los médicos especialistas como claramente establece el legislador en su exposición de motivos, que razona que una solución parcial para un solo grupo de profesionales acarrearía más problemas que soluciones por el carácter interactivo de las distintas profesiones.
Entendemos que el trato desigual viola el derecho constitucional de no sufrir discriminación, pero además hemos entroncado, en el caso que nos ocupa, esta discriminación con la especial protección del derecho de libertad sindical negativo o de no afiliación ni acción, al ser la convocatoria de la huelga junto al derecho de negociación colectiva el núcleo esencial de la denominada actividad sindical. Regulados en el Art. 28.1 y 28.2 de la Constitución que establecen: “Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses.”
La doctrina del Tribunal Constitucional, que transcribiremos considera subsumida la violación del derecho de igualdad en la violación del derecho de libertad sindical y del derecho de huelga, considerando sin trascendencia jurídica la distinción al tratarse todos ellos de derechos fundamentales y gozar de la misma naturaleza y protección jurídica.
Pero a pesar de ello en el plano de la legislación ordinaria si le interesa a esta parte razonar que el trato desigual y discriminatorio tiene un origen en la violación del conjunto normativo del Art. 28 CE, derecho a la libertad sindical, positiva o negativa de afiliarse o de no afiliarse, derecho a realizar huelga y derecho a no realizar huelga.
Este último, derecho a no realizar huelga, no regulado expresamente en la constitución, pero que ya la primera doctrina del Tribunal Constitucional en su temprana sentencia 11/1981 equiparaba, al establecer que la mayoría no podía obligar a la minoría a hacer huelga, pero en el mismo sentido la mayoría no podía prohibir el ejercicio de huelga a la minoría. Su manifestación, positiva o negativa ; de hacer o no hacer; era un derecho individual del trabajador, aunque de ejercicio colectivo.
Porque el contenido esencial de la libertad sindical tiene una doble vertiente, positiva o facultad de afiliarse a un sindicato y adoptar medidas de acción sindical, huelgas etc y otra de carácter negativo, que es el derecho a no afiliarse a ningún sindicato, a no convocar huelgas a no adherirse a las medidas de presión de otro sindicato, etc.
Si el ordenamiento jurídico y la doctrina del Tribunal Constitucional considera indemne la acción sindical positiva, mediante la garantía de no sufrir ningún trato desigual por el ejercicio de actividades sindicales, entre ellas la convocatoria de huelgas, pensamos también lo mismo del derecho a no afiliarse a un sindicato.
En primer lugar es un derecho de contenido directamente constitucional no creado por una norma de desarrollo como la Ley Orgánica de Libertad Sindical. El inciso final del Art. 28.1 del texto constituyente establece: “ Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”
Ello nos lleva a razonar que las mismas garantías de indemnidad que disfrutan los trabajadores afiliados y que ejercitan actividad sindical, deben ser disfrutadas de igual modo por los trabajadores que no se afilian o colaboran directa o indirectamente mediante la adhesión a los acuerdos o decisiones de otro sindicato.
Traemos a colación las normas constituidas o derecho positivo de desarrollo de la Constitución para continuar argumentando que más que ante una discriminación del Art. 14, estamos ante la discriminación del Art. 28.1 y 2 de la Constitución.
El Art. 17.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 25 de marzo, boe del 28, establece: “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad o cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del estado español.”
El citado texto legal es aplicable a los trabajadores interinos, bien directamente o bien como derecho supletorio.
Sobre el fondo de la cuestión, fuera de toda duda razonable, la demandada ha creado preceptos reglamentarios, número de plazas convocada; que contienen discriminaciones adversas en el empleo, reducir o no la temporalidad a menos del 3%; por circunstancias de adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, no adherirse como colectivo o individualmente a quién convocaba huelgas o haberlas convocado como trabajadores individualmente considerados .
Nos interesa remarcar la expresión: “adhesión o no” del citado texto porque en la partícula “no” es donde se encuentra la protección del derecho a la libertad sindical negativa en el mismo plano que la protección del derecho a la libertad sindical positiva o de acción.
El legislador protege de igual modo la decisión individual del trabajador, que obviamente puede cambiar en cualquier momento de su vida laboral, de adherirse a sindicatos o a sus acuerdos, entre ellos convocar huelga, y también protege y de igual modo, la decisión de no adherirse.
El trabajador es libre para optar por una decisión o la otra y es libre porque decida lo que decida tiene la garantía del Derecho de que su decisión no le va a producir ningún perjuicio en sus condiciones de trabajo, incluidas las de empleo; pero tampoco le va a producir ningún beneficio.
El legislador veta tanto las discriminaciones favorables como las adversas.
Ninguna ventaja en cuanto al número de plazas convocadas debieron tener los Facultativos Especialistas por el hecho de ejercer medidas de conflicto colectivo y convocar cinco días de huelga. Si era legal no incluir las plazas temporales de la ope 98, de interinos en sustitución de cargos o de comisiones de servicio o cualquier otra de las circunstancias que citan; era legal para todos y si era ilegal y se debían incluir para cumplir el pacto lo debió ser para todos.
Pero la administración hizo un trato favorable para los médicos especialistas, por haber realizado huelgas y ahora convocarlas.
Siendo la garantía de la indemnidad la declaración de nulos y sin efecto que el legislador prevé para los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario.
Violación de derechos fundamentales que debe ser reprimida y expulsada del ordenamiento jurídico mediante la declaración de nulidad radical de la base primera de las ordenes citadas en el relato de hechos, por la que se convocaron las oposiciones y ser sustituida por el número de plazas que satisfaga los derechos de igualdad y de libertad sindical, que en su sentido negativo supone el derecho del trabajador individualmente considerado a no afiliarse a un sindicato y no adherirse a sus decisiones, sin que esa decisión le suponga perjuicio alguno.
Aunque conocida por todos la doctrina constitucional sobre la discriminación por trato desigual o libertad sindical, queremos transcribir brevemente fundamentos de derecho que recogen la doctrina general.
Sentencia del Tribunal Constitucional , RTC 2005\17 R:Amparo 2484/2000 de fecha 1 de febrero del 2005.
A) Irrelevancia de la distinción entre violación del Art. 14 y 28.1 y 2. de la Constitución.
“1. El objeto del presente recurso de amparo consiste en determinar si la Sentencia de 15 de julio de 1999 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso de suplicación núm. 3177/99, ha lesionado el derecho del sindicato demandante a la libertad sindical (Art. 28.1 CE [RCL 1978\2836]).
En efecto, debe precisarse que, si bien el demandante de amparo también invoca la vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación (Art. 14 CE), tal queja carece de sustantividad propia, pues la discriminación enunciada no concierne a ninguna de las circunstancias explícitamente proscritas por el Art. 14 CE, por lo que ha de quedar subsumida en la queja referida a la lesión del Art. 28.1 CE, conforme a la reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, SSTC 55/1983, de 22 de junio [RTC 1983\55], F. 1; 197/1990, de 29 de noviembre”
[RTC 1990\197], F. 1; 90/1997, de 6 de mayo [RTC 1997\90], F. 3; 87/1998, de 21 de abril [RTC 1998\87], F. 2; 308/2000, de 18 de diciembre [RTC 2000\308], F. 2; y 44/2001, de 12 de febrero [RTC 2001\44], F. 2).”
B) Doctrina sobre el contenido esencial de la libertad sindical, derecho a afiliarse y a no afiliarse y no recibir consecuencias desfavorables.
“ 2. Planteada así la cuestión, debe recordarse en primer lugar que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a la libertad sindical proclamado por el Art. 28.1 CE (RCL 1978\2836) garantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, de suerte que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si el trabador resulta perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, constituye una «garantía de indemnidad», que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre [RTC 1981\38], F. 5; 17/1996, de 7 de febrero [RTC 1996\17], F. 4; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 1998\74], F. 3; 191/1998, de 29 de septiembre [RTC 1998\191], F. 4; 30/2000, de 31 de enero [RTC 2000\30], F. 2; 173/2001, de 26 de julio [RTC 2001\173], F. 5; 111/2003, de 16 de junio [RTC 2003\111], F. 5; y 79/2004, de 5 de mayo [RTC 2004\79], F. 3).”
C) Doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, tras alegar y demostrar que existe un trato diferente.
“3. Debe igualmente traerse a colación la doctrina sentada por este Tribunal ya desde su temprana STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981\38), acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de prueba para garantizar el derecho a la libertad sindical frente a posibles actuaciones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales, regla consagrada expresamente en el Art. 179.2 LPL (RCL 1995\1144, 1563) como consecuencia de dicha doctrina, como recuerda la STC 74/1998, de 31 de marzo (RTC 1998\74), F. 5.
Para precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, como es el caso de la libertad sindical, es pertinente traer a colación la STC 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002\29). Decíamos allí, recordando nuestra reiterada doctrina, que «la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador». Y proseguíamos señalando que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL; SSTC 38/1981 [RTC 1981\38], 37/1986 [RTC 1986\37], 47/1985 [RTC 1985\47], 114/1989 [RTC 1989\114], 21/1992 [RTC 1992\21], 266/1993 [RTC 1993\266], 180/1994 [RTC 1994\180] y 136/1996 [RTC 1996\136], entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981 [RTC 1981\38], FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986 [RTC 1986\38], F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 [RTC 1987\166], 114/1989 [RTC 1989\114], 21/1992 [RTC 1992\21], 266/1993 [RTC 1993\266], 293/1994 [RTC 1994\293], 180/1994 [RTC 1994\180] y 85/1995 [RTC 1995\85])». Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, «sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales –lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989 [RTC 1989\114])–, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 [RTC 1981\38], 104/1987 [RTC 1987\104], 114/1989 [RTC 1989\114], 21/1992 [RTC 1992\21], 85/1995 [RTC 1995\85] y 136/1996 [RTC 1996\136], así como también las SSTC 38/1986 [RTC 1986\38], 166/1988 [RTC 1988\166], 135/1990 [RTC 1990\135], 7/1993 [RTC 1993\7] y 17/1996 [RTC 1996\17]). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990 [RTC 1990\197], F. 1; 136/1996 [RTC 1996\136], F. 4, así como SSTC 38/1981 [RTC 1981\38], 104/1987 [RTC 1987\104], 166/1988 [RTC 1988\166], 114/1989 [RTC 1989\114], 147/1995 [RTC 1995\147] o 17/1996 [RTC 1996\17])».
En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 1997\90], F. 5; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 1998\74], F. 2; y 29/2002, de 11 de febrero [RTC 2002\29], F. 3, por todas).”
Los trabajadores tienen derecho a no ser perjudicados en sus condiciones de empleo por no convocar ni participar en huelgas. Tienen en definitiva los mismos derechos que los huelguista, el trato a favor o en contra de estos, es discriminatorio.
El derecho fundamental de huelga tiene la garantía de indemnidad, que veda cualquier diferencia de trato, en cuanto a sufrir perjuicios o recibir beneficios por hacerla o no.
Las decisiones de la administración a favor solo de los que participaban en huelgas y las convocaban y en contra de los otros, han de ser declaradas lesivas del derecho de huelga, susceptible de recurso de amparo y en consecuencia nulas de pleno derecho.
Al igual que el derecho de libertad sindical, ante la aportación de indicios razonables de trato desigual por razón de la huelga, se invierte la carga de la prueba con la obligación a la demandada de aportar pruebas objetivas y razonables que justifiquen el trato diferente por una causa diferente a la del ejercicio de derechos fundamentales.
Transcribimos ahora sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que consideran discriminatorio tanto el trato desfavorable para los huelguistas, la primera como el trato desfavorable para los no huelguistas.
Así el fundamento de derecho nº 4 de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de enero, nº 401/2000, AS 2000/80.
“CUARTO.- La cuestión debatida se reduce a determinar si los incrementos sufridos en la retribución de los demandantes en el año 1997, consecuencia de la aplicación del Plan de ajustes salariales de la empresa para el año 1997, son inferiores a la media aplicada a otros trabajadores de la empresa en razón al hecho de haber participado los demandantes en una huelga que tuvo lugar en la empresa el 27 de febrero de 1997. Los demandantes son miembros del Comité de Empresa, pero no argumentan actuación discriminatoria de la empleadora, en razón a su condición de representantes de los trabajadores, sino exclusivamente por su condición de huelguistas.
La cuestión debatida obliga a resolver el caso partiendo de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha venido a establecer que, cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989\114]).
A lo que tan sólo debemos añadir que la correcta interpretación del alcance de esta doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente inicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba, que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, de forma que no cualquier enfrentamiento anterior entre las partes incluida la participación en una huelga debe necesariamente considerarse prueba bastante del indicio discriminatorio que debe probar el trabajador. Esta circunstancia, considerada en sí misma y en abstracto, no podrá, como regla general, estimarse suficiente para ser tenida como indicio razonable del alegato discriminatorio, si no se acompaña de otros elementos que permitan otorgarles mayor eficacia a tal efecto, pues durante el desarrollo de toda relación laboral es frecuente la existencia de conflictos entre trabajador y empresario, incluido el recurso a la huelga, sin que de ello pueda derivarse, con carácter general y de ordinario, la voluntad del empresario a represaliar con su decisión el legítimo ejercicio de sus derechos por el trabajador. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 1996\1007 y RJ 1996\3080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a la inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, «y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto a sospechar, que es imaginar aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia». Distinguen estas Sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.”
En segundo lugar citamos la doctrina de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social de fecha 25-12-2002.Rec. suplicación 4096/2002. AS 2002\3356.
“CUARTO.- Resta por examinar la censura jurídica de los tres recursos. El de la Confederación Intersindical Galega y el de la Mancomunidad de Concellos de A Limia, se pueden analizar conjuntamente, por cuanto, en esencia, plantean una misma cuestión, referida a la inexistencia de discriminación salarial de las cinco trabajadoras mencionadas en el hecho probado segundo, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda. La CIGA denuncia infracción en la interpretación del artículo 28.2 de la Constitución (RCL 1978\2836), en relación con el artículo 14 del mismo texto legal y de artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), argumentando que no se han valorado debidamente las circunstancias laborales de las cinco trabajadores supuestamente discriminadas y que, en todo caso, el Convenio Colectivo garantiza una subida anual equiparable al IPC, respetando lo establecido en la Ley de Presupuestos del Estado, y que no se da discriminación alguna porque no se opera sobre supuestos idénticos, porque las citadas actoras son personal subvencionado, siendo asumido sus costes salariales en un 80% por la Xunta de Galicia.
En sede jurídica, el recurso de la Mancomunidad de A Limia, denuncia la infracción de los mismos artículos (14 y 28 de la Constitución y 85.1 del ET), cita Sentencias del Tribunal Constitucional, y construye su argumentación en términos parecidos a los que se dejan expuestos del recurso de la CIGA, insistiendo en que no se exige un cumplimiento absoluto del principio de igualdad, sino que cabe un tratamiento distinto cuando las posiciones no son semejantes, concluyendo con la afirmación de que en ningún momento ha existido una discriminación salarial por el hecho de haber dejado de participar en una huelga.
Según los inalterados hechos probados, durante el proceso de negociación del Convenio Colectivo para los trabajadores de la Mancomunidad de Ayuntamientos de A Limia, se convocó una huelga secundada inicialmente por todos los trabajadores, iniciándose la misma el 18 de diciembre de 2000 y finalizando el 11 de enero de 2001. En fecha 29 de diciembre de 2000, cuatro trabajadoras decidieron no continuar la huelga, en concreto, doña Elena F. R., doña Ana María L. C., doña María Luisa C. R. y doña Antonia G. G. Igualmente el día 30 de diciembre de 2000, doña Socorro R. R. decidió también reincorporarse al trabajo. En fecha 3 de enero de 2001 la Mancomunidad de A Limia y el Comité de Huelga alcanzaron un acuerdo, y con fecha 10 de diciembre de 2001 se publicó en el «Boletín Oficial de la Provincia de Ourense» el Convenio Colectivo para los trabajadores de la mencionada Mancomunidad, y según los artículos 20 y 22 del mismo, que remiten a las Tablas Salariales del Convenio, la subida salarial prevista para las cinco trabajadoras anteriormente indicadas para los años, 2000, 2001, 2002 y 2003 es el incremento fijado como IPC, mientras que para el resto del personal es el IPC más un 6% (excepto el Psicólogo de la Mancomunidad, cuya subida también se incrementa en el importe del IPC, si bien su salario había experimentado en año anteriores una subida espectacular, pasando de percibir 167.400 pesetas a principios de 1998, a percibir 309.000 pesetas en el año 1999).
Y partiendo de estos antecedentes fácticos, la cuestión litigiosa que se plantea, consiste en determinar se ha existido discriminación salarial para las cinco trabajadoras que decidieron abandonar la huelga, que es la tesis mantenida por la sentencia recurrida; o si, por el contrario, la menor subida para aquéllas dimana de su situación laboral, al tratarse de personal cuya retribución se halla subvencionada en un 80% por la Xunta de Galicia, tesis de las dos recurrentes (CIGA y Mancomunidad A Limia).
La Sala rechaza la censura jurídica de ambos recursos y, por el contrario, comparte el criterio que sostiene la sentencia recurrida sobre la existencia de discriminación salarial respecto de las cinco trabajadoras que no secundaron la huelga hasta su finalización, sino que decidieron incorporarse antes a sus puestos de trabajo. Para alcanzar esta conclusión, el Tribunal tiene en cuenta la doctrina constitucional que repetidas veces ha señalado la obligación que pesa sobre la autonomía colectiva de respetar los derechos fundamentales recogidos en la Constitución, incluido el artículo 14, de manera que un Convenio Colectivo no puede establecer de forma arbitraria, artificiosa e infundada diferencias de trato en materia retributiva como las que se aprecian en el supuesto enjuiciado.
Los artículos 20 y 22 del Convenio que remiten a las Tablas salariales del mismo, deben ser examinados a la luz de los criterios jurisprudenciales sentados en relación con el principio de igualdad en materia retributiva. El Tribunal Constitucional en su sentencia 2/1998, de 12 de enero (RTC 1998\2), recuerda, en lo que aquí interesa, que:
1. «El Art. 14 de la CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad».
2. «El Convenio Colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 177/1988 [RTC 1988\177], 171/1989 [RTC 1989\171], 28/1992 [RTC 1992\28], entre otras)».
Y tal como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de octubre de 2000 (RJ 2000\8659), a esos dos rasgos esenciales que el Tribunal Constitucional destaca en la sentencia citada y que han sido asumidos por la Sala IV en múltiples sentencias (entre otras, en las de 16 de febrero de 1987 [RJ 1987\862], 31 de julio y 27 noviembre 1991 [RJ 1991\8420], 28 enero [RJ 1993\373], 28 de septiembre [RJ 1993\7085] y 14 de octubre de 1993, 11 de octubre de 1994, 22 enero 1996, 22 de julio de 1997 [RJ 1997\5710], 2 de octubre de 1998 [RJ 1998\8656], y 17 de mayo de 2000 [RJ 2000\5513], cabe añadir los siguientes, igualmente recogidos por la Sala (sentencias de 22 de enero de 1996 [RJ 1996\118], 18 de diciembre de 1997 [RJ 1997\9517] y 6 de julio de 2000 [RJ 2000\6294]): 1º) La desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales. 2º) El Convenio Colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables, de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social. 3º) No es contraria por tanto a dicho principio, la regulación diferente en Convenio Colectivo de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades y responde a las peculiaridades de cada una de ellas y las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción son adecuadas y proporcionadas. 4º) Establecer una diferencia de retribución por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es la fecha de contratación rompiendo el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores quiebra el principio de igualdad, si no existe una justificación suficiente que de razón de esta desigualdad.
La aplicación al supuesto debatido de la doctrina expuesta permite concluir que la tabla retributiva pactada en el Convenio Colectivo que se impugna, que es fruto de un pacto colectivo no de un acuerdo privado o una decisión empresarial, conculca el constitucional principio de igualdad, al no ofrecer ninguna justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato salarial, pues mientras que para el personal que presta servicios en la Mancomunidad de A Limia, se ha pactado una subida hasta el año 2003, inclusive, del IPC, más un 6%; las trabajadoras mencionadas en el hecho probado segundo (las cinco que no han secundado la huelga hasta el final), no se ven beneficiadas por el incremento del 6%, sino que su salario tan sólo experimentaría en los cuatro años (del 2000 al 2003) un incremento igual al del IPC. La única razón que se da para justificar esa distinta diferencia retributiva se fundamenta en el absurdo de que sus salarios se hallan subvencionados en un 80% por la Xunta de Galicia, tratándose de una justificación carente de toda lógica, pues ninguna influencia puede tener el origen de la retribución, con una desigual situación salarial. La doctrina reiterada del Tribunal Constitucional viene partiendo siempre de la premisa de que el artículo 14 de la Constitución impone la igualdad retributiva en caso de igualdad de tareas, y el hecho de que los salarios de las mencionadas trabajadoras sean subvencionados en una parte importante por la Xunta no es una justificación de entidad suficiente para amparar unas diferencias salariales como las que se dejan expuestas, en casos como el presente y tal como admite la jurisprudencia, se rompe el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores, que resultan desfavorecidos con relación a sus compañeros por razón de un dato tan inconsistente cual es la subvención de sus salarios. Pues aunque esa subvención fuese de una cantidad fija anual –circunstancia que se desconoce debería ser la Mancomunidad de A Limia la que tuviera que asumir el incremento del 6% de las actoras, como lo hace para el resto del personal–.