Asociación Sindical de Interinos---- DEMANDA OPE ----
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DECIMOCTAVO.- Por último, el motivo duodécimo se refiere a la infracción de la jurisprudencia, citándose las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 210/1990 (RTC 1990\210) y 92/1994 (RTC 1994\92), señalándose la fuerza vinculante de lo pactado, que no excluye la subordinación de los Convenios a lo establecido en las normas de superior jerarquía e invocándose por el Abogado del Estado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sentencias 58/1985 (RTC 1985\58), 63/1986 (RTC 1986\63), 177/1988 (RTC 1988\177), 171/1989 (RTC 1989\171), 210/1990 (RTC 1990\210) y 145/1991 (RTC 1991\145), e igualmente la prevalencia de la Ley posterior sobre los Convenios colectivos y los acuerdos relativos al personal laboral y estatutario al servicio de las Administraciones Públicas, con amplia referencia a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, contenida en las sentencias de 5 de junio de 1991 (RJ 1991\5235), 9 de julio de 1991 (RJ 1991\5877), 23 de septiembre de 1991 (RJ 1991\9853), 25 de octubre de 1995 (RJ 1995\7873), 7 de abril de 1995 (RJ 1995\3260), 8 de junio de 1995 (RJ 1995\4772), 25 de marzo de 1998 (RJ 1998\3013), 20 de octubre de 1999 (RJ 1999\9497), 18 de enero de 2000 (RJ 2000\950) y 29 de mayo de 2000 (RJ 2000\5531).
La cuestión de la reserva de ley, examinada en múltiples sentencias por el Tribunal Constitucional (sentencia 83/1984 [RTC 1984\83], que sienta la doctrina general que se reiterará en las posteriores sentencias 99/1987 [RTC 1987\99] y 178/1989 [RTC 1989\178]), reconoce que la legislación básica tiene que ver con la fijación de límites a las retribuciones complementarias a través de los Presupuestos Generales del Estado, siendo de aplicación el artículo 149.1.18 de la Constitución y así, la sentencia 63/1986 (RTC 1986\63) del Tribunal Constitucional fundamenta en los artículos 149.1.13 y 149.1.18, la posibilidad de que se establezcan límites máximos globales al incremento de la masa retributiva de los empleados públicos y esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional se reitera después en las sentencias constitucionales 96/1990 (RTC 1990\96), 220/1992 (RTC 1992\220), 62/2001 de 1 de marzo (RTC 2001\62) y 24/2002 de 31 de enero (RTC 2002\24), impidiendo la aplicación de disposiciones o cláusulas que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos Generales del Estado.
También el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de mayo de 1992 (RJ 1992\4454), considera la exclusión del sistema de negociación colectiva de los funcionarios públicos por su sometimiento a las condiciones de empleo determinadas legal y reglamentariamente, superado por la Ley 9/1987, de forma que la rigidez y uniformidad inherente al régimen estatutario emanado de la legislación básica del Estado no permite que tal bloque legislativo sea identificable como plataforma de mínimos sobre la que pueda pivotar una constelación de unidades negociadoras pactando a su libre albedrío de forma que pueda ser objeto de regulación con arreglo al buen criterio de la Mesa de Negociación.
Este criterio se contiene en otras sentencias de este Tribunal:
a) La sentencia de 22 de octubre de 1993 (RJ 1993\7544), reconoce que el marco de la contractualidad está en correlación con el contenido de las potestades normativas y de auto-organización del órgano administrativo correspondiente y las características indicadas de pormenorización, rigidez y uniformidad inherentes al régimen estatutario, emanado de la legislación básica del Estado, no permite que sea identificable con dicha plataforma de mínimos.
b) La sentencia de 10 de febrero de 1997 (RJ 1997\1409), recuerda la doctrina anterior y se apoya en la de 30 de octubre de 1995 (RJ 1995\7907), llegando a la conclusión que lo que parece claro, a tenor del artículo 6.4 del Código Civil, que se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, cual es la regulación por Convenio de relaciones de empleo de los funcionarios públicos más allá de los límites queridos y establecidos por el legislador.
c) Las sentencias de esta misma Sala y Sección de 18 de noviembre de 1999 (RJ 2000\2830), 5 de diciembre de 2000 (RJ 2000\10535) y 20 de febrero (RJ 2001\3108) y 11 de abril de 2001 (RJ 2001\2857) reconocen la prevalencia de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado impidiendo la aplicación de disposiciones o cláusulas opuestas al límite máximo fijado por dichas leyes, en materia de incremento retributivo de los funcionarios públicos.
La jurisprudencia invocada ha sido vulnerada por la sentencia recurrida y procede la estimación del motivo en la misma línea dialéctica. En este punto, interesa subrayar que la sentencia recurrida desconoce el artículo 17.2 de la Ley de Presupuestos del Estado para 1997 y la primacía de este precepto sobre cualquier acuerdo, convenio o pacto que implique un crecimiento de las retribuciones del personal al servicio del sector público.”
Las conclusiones que obtenemos de las citadas sentencias, se pueden resumir:
La administración está vinculada en su actuar por los pactos y los acuerdos.
Estos últimos han de ser homologados por el órgano competente.
Sólo el legislador puede modificar el contenido de los pactos y de los acuerdos, pues en su actuación no tiene más límite que la Constitución. Pero puede efectuar la modificación el plano superior o inferior; decidir que no se cumpla lo pactado mediante su modificación o decidir que se cumpla lo pactado; aunque el pacto tenga cuantos defectos o tachas de ilicitud se pretendan, es decir falta de legitimidad negociadora o legitimidad decisoria, objeto no negociable, falta de remisión del pacto, ausencia de depósito, registro y falta de publicación.
Todos estos defectos, y pensamos que quien sostenga que existen antes de incumplir el pacto debe acudir a los tribunales del orden social para que en sentencia así lo declaren, quedan subsanados tan pronto como el legislador en la ley manifiesta que su interés es que se cumpla el pacto de fecha 23-11-1999, en cuanto la reducción de la temporalidad a menos del 3%.
Si al legislador le interesa que se cumpla el pacto, es irrelevante en derecho la ilicitud del objeto o la ilegitimidad de los negociadores o la falta de depósito, registro y publicación. El legislador no está limitado por estos incumplimientos.
Seguramente, ni los prestigiosos servicios jurídicos del Congreso repararon en si el pacto y acuerdo estaban publicados o no, porque ello era irrelevante.
Aplicado al caso que nos ocupa, existen pactos y acuerdos, este último homologado por la ley.
Manifestando el legislador no el deseo de que se incumpla el pacto y acuerdo; y que la temporalidad sea del 40% o aquella que la administración decida en cada momento como parte de su facultad de autoorganización.
Sino que, por el contrario, el legislador manifiesta que su interés es que se cumpla el pacto de fecha 23-11-1999 y se consolide empleo mediante la reducción de la temporalidad a un porcentaje del 3% de la plantilla.
6º.- La naturaleza jurídica de los pactos y acuerdos.
El resultado de la actividad negociadora entre los representantes de la empresa y los representantes de los trabajadores, en el supuesto que nos ocupa denominado por el legislador Mesa Sectorial de Sanidad tienen fuerza vinculante según reconoce , en primer lugar, nuestra Constitución en su artículo 37. 1 que dispone que la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.
Sobre el alcance del concepto fuerza vinculante, la doctrina y la jurisprudencia han considerado de modo unánime que se trata de normas.
El carácter normativo de los convenios colectivos supone el reconocimiento de los convenios como auténticas normas jurídicas dentro de su ámbito de aplicación.
De una parte los convenios son fuentes del derecho en sentido propio, con análoga fuerza imperativa que los preceptos legales. Tribunal Supremo sentencia de 9.12.1988, R. J. 6240.
De otra parte es la norma directa y específica que regula las relaciones jurídicas existentes entre las partes que los han suscrito, prevaleciendo sobre otras decisiones unilaterales, que deben ser revocadas.
Para que el convenio colectivo alcance su carácter de fuerza normativa, la doctrina y jurisprudencia exigen el requisito de una serie de condiciones. No todas de modo pacífico y unánime.
La primera condición es la legitimidad de las partes negociadoras, en toda negociación colectiva hay tres tipos diferentes de legitimación.
Una primera de ellas es la que habilita para negociar, la segunda de ellas es la que capacita para constituir la comisión negociadora, la tercera de ellas la que se exige para suscribir los acuerdos o denominaba capacidad decisoria o de negociación..
En este caso, los negociadores cumplen con los tres requisitos de legitimación, están habilitados para negociar en virtud de lo dispuesto el artículo 30 y 31 1. 3 de la ley 7/1990 de 19 de julio, antes citada; están capacitados para constituir la comisión negociadora pues a ellos asisten la totalidad de los representados y el último requisito disponen de capacidad de decisión pues el acuerdo se firma por unanimidad de los presentes.
El segundo requisito es el del objeto, ya razonamos antes que el objeto era lícito porque no afectaba a la capacidad de autoorganización de la administración.
El tercer requisito consiste en el cumplimiento de los requisitos formales externos, es decir, el conocimiento que los demás o terceros deben tener de las normas o principio de publicidad.
Las normas secretas están prohibidas por atentar contra la seguridad jurídica.
En el caso que estudiamos el pacto y el acuerdo no fueron objeto de comunicación a la oficina pública para su registro, depósito y posterior publicación. Avanzamos que la naturaleza jurídica del pacto y acuerdo es diferente en nuestra legislación, por lo que los efectos también lo deben ser.
Las consecuencias jurídicas de este incumplimiento, grave, tremendamente grave y perjudicial para el Sindicato demandante y los demás trabajadores; no son unánimes ni pacíficas en la doctrina.
Nos encontramos por este defecto de forma que calificamos como el peor de todos porque contamina a los demás elementos jurídicos que conforman el pacto y el acuerdo, ante los denominados convenios colectivos irregulares, atípicos, informales, o más comúnmente conocidos como extra estatutarios.
Razonar la aplicación en derecho de un pacto atípico del que no se fue parte negociadora, con la tacha de no publicado, supone un esfuerzo intelectual agotador.
Sólo es lícita la pretensión y razonable el esfuerzo por el apoyo que el demandante encuentra en la Ley especial 16/2001.
¿Si no está publicado, ni registrado cómo demostrar su existencia.?
¿De qué modo superar la prueba diabólica de exponer su contenido, de identificar a los sujetos negociadores.?
¿Cómo acreditar que lo dicho no sea una invención interesada y manipulada de la realidad.?
Pero si superamos estos obstáculos con el apoyo de la Ley, habremos de inmediato razonar que quien pretenda que el contenido es distinto o los sujetos diferentes habrá de probarlo, así como habrá de probar las objeciones jurídicas que realice sobre la legitimidad de los negociadores o sobre la licitud del objeto o sobre el contenido del objeto negociado.
Los convenios colectivos extra estatutarios han existido históricamente y se mantienen y aplican con normalidad en la actualidad. Un sector minoritario cuestionará su legalidad y acabar sosteniendo la nulidad de pleno derecho y otro, en el que nos encontramos, mantendremos su validez.
El tenor del artículo 37.1 de la Constitución Española sirve de argumento a unos y otros. Para quienes niegan la viabilidad jurídica a esta singular expresión de autonomía en la norma social del ordenamiento, la encomienda dirigida a los poderes públicos de garantizar el derecho a la negociación colectiva, que previamente reconoce, tiene un sentido concreto y preciso, sólo serán de recibo los convenios secundum lege, es decir, los ajustados a las directrices de aquel a quien le ha sido encomendada la tarea. Cumplido ese mandato a través del estatuto de los trabajadores o de la norma específica de los empleados públicos, el único régimen normativo que existe es el que el legislador ordinario consagre, sin espacio alguno para una especie extravagante y desconocida; si el estatuto hubiera querido admitir las dos figuras de convenios lo habría hecho de modo terminante y claro, más aún la celebración de un convenio al margen sólo puede tener una calificación jurídica, presenta indicios de ilegalidad y consiguientemente, será merecedor de la tacha de nulidad de conformidad con lo dispuesto el artículo 6.3 del código civil, sin posibilidad alguna de conversión en un pacto típico o en uno atípico del modelo jurídico privado.
Dejando al margen otras alternativas que solventarían la cuestión, lo aconsejable de promulgar una ley para resolver los problemas aplicativos y de legitimidad que pesa sobre estos convenios capaces incluso de convertir en estatutario los extra estatutarios, huyendo de elogios y descalificaciones fáciles, convierte para otros su análisis en formalismo enervante; su contraria, autocalificada como más acorde con la libertad sindical y con una situación de pluralidad sindical, ignorando los contratos atípicos; piensan que hablar de convenios al margen de la ley, sino fuera por mera aceptación ideológica, sería absurdo. Parece más convincente la tesis de conformidad con la cual esos pactos colectivos que existen y se aplican son algo normal y aceptable como plenamente válidos y eficaces en el ordenamiento jurídico.
El argumento constitucional parte de considerar que el estatuto los trabajadores no agota el mandato encomendado a las Cortes, pues el derecho a la negociación colectiva debe entenderse incluido dentro del contenido esencial de la libertad sindical contemplado el artículo 28.1 de la Constitución Española. En consecuencia y en la medida en que legislador ha seleccionado y restringido a cierto tipo de convenios a partir de una serie determinada de requisitos formales y sobre todo de legitimación, será menester revisar esa relación entre preceptos constitucionales para descubrir en el desarrollo legal del artículo 37.1 de la constitución española; no se agotan las exigencias del artículo 28.1 de la CE; en tanto las restricciones normativas podrían acabar llevando a que ciertos sindicatos, bajo determinadas circunstancias, a no disfrutar de la posibilidad de ejercer su prerrogativa a la negociación colectiva, sería menester derivar directamente de la constitución efecto directo para la facultad de celebrar convenios extra estatutarios. En otras palabras, habida cuenta de que quién debiera satisfacer al encargo no cumplió en su integridad el mandato constitucional, será necesario garantizar desde criterios supralegales el derecho a la negociación de aquellas asociaciones obreras que no puedan cumplir con las exigencias de legitimación demandadas en la ley.
Desde un punto de vista estrictamente formal parece excesivo sostener que el estatuto de los trabajadores no respeta el contenido esencial del derecho recogido en el articulo 37.1 de la constitución, al restringirlo a determinados sujetos y someterlos a excesivos requisitos, y que su constitucionalidad sólo puede salvarse a partir de una aplicación directa del precepto contenido en la norma fundamental. Tampoco parece otorgar cobertura argumental suficiente la invocación, a contrario sensu, del tenor literal establecidos artículos 82 .3 y 90.1 del estatuto de los trabajadores, para mantener que la propia ley admite la existencia de otros convenios colectivos no regulados.
Este debate cuenta con tres datos decisivos.
El primero en el tiempo viene dado por el decisivo apoyo del Tribunal Central de Trabajo a la viabilidad jurídica de los convenios irregulares, criterio seguido mayoritariamente por los Tribunales Superiores de Justicia, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Se trata de la opinión del intérprete oficial de la ley, quien descubre cómo en nuestro ordenamiento jurídico existen, al lado de los convenios colectivos estatutarios como regulares o propios, que se acomodan sujetos a las exigencias que establece el título tercero del Estatutos de los Trabajadores los denominados convenios extra estatutarios, irregulares o impropios, cuya validez y fuerza vinculante para las partes que lo firmaron es clara y manifiesta.
No cabe duda que el derecho a la negociación colectiva que propone el artículo 37.1 de la constitución española no sólo alcanza a los convenios estatutarios, sino también corresponde a los extra estatutarios. STS 14 de diciembre 1996.Ar 9462.
Casi de inmediato, y en segundo lugar, el Tribunal Constitucional ratifica la tesis precedente cuanto sienta, sin rastro alguno de ambigüedad, que la legitima opción legislativa a favor de un convenio colectivo dotado de eficacia personal general en todo caso no agota la virtualidad del precepto constitucional. Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1984, de 27 de junio y en el mismo sentido por las sentencias 108/1989, de 8 de junio 58/1995 de 30 de abril y 98/1995 de 20 de julio.
Reconoce al tiempo, para poner claridad, el efecto directo del artículo 37.1 de la Constitución española cuando afirma como la facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios de regular sus intereses mediante la negociación colectiva es una facultad no derivada de la ley sino propia, que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional. Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1995, de 30 de abril y 121/2001 de 4 de junio, más aún, sólo defiende la restricción a la legitimidad para pactar contemplada en el estatuto de los trabajadores en atención a que la negociación colectiva de eficacia reducida se reconoce a todo sindicato.
Al final, en lo que para la más autorizada doctrina constituye la consagración de la negociación colectiva al margen de la ley, que no contra legem, dicen para salvar la crítica fácil de quien desconoce la categoría de los contratos atípicos, que el carácter estatutario o no del convenio es simple consecuencia de cumplir con lo requisitos de mayoría representativa que el estatuto de los trabajadores exige para la regularidad del convenio colectivo, al cual se otorga en este caso un plus de eficacia, por el carácter erga omnes del llamado convenio colectivo estatutario.
En tercer lugar, lejos de poder poner en duda su validez, en todo caso procedería atacar directamente su adecuación a la constitución, sabiendo de antemano que su intérprete no respalda tal opinión, los artículos 151.1 y 163. 1 de la Ley de Procedimiento laboral contribuyen a aclarar el panorama por cuanto sirven para dejar patente, de un lado que el legislador conoce y admite la existencia de convenios, al margen de aquellos por él contemplado en el Estatuto de los Trabajadores, de otro, entiende suficiente su condición constitucional, sin entrar en otros detalles sobre su régimen jurídico salvó en cuanto hace de su impugnación.
Sí conflictiva era ya en origen la admisibilidad misma del convenio extra estatutario mucho más lo será aun la determinación de su naturaleza jurídica. El conocido brocardo “cuerpo de contrato con alma de ley” sirve aquí para dibujar un variopinto panorama en el cual se trata de hacer prevalecer su carácter normativo o contractual, sin faltar tesis elaboradas con la pretensión de salvar los graves obstáculos que uno y otro presentan, disociando su naturaleza de mero pacto privado de la eficacia erga omnes que están llamados a desplegar.
Quienes negaron su viabilidad jurídica encuentran en estas dificultades de construcción un nuevo argumento para proclamar su ilegalidad, permitiéndose sostener que con propiedad que el extra estatutario no en más que un convenio, o un conato de tal, antiestatutario.
El pilar sobre el cual se alza esta lectura eminentemente privatista aparece situado en aquella disección del artículo 37.1 de la constitución en dos partes netamente diferenciadas. De una, el reconocimiento directo del derecho a la negociación colectiva, de otro; la remisión de su alcance y garantía al criterios del legislador ordinario.
De este modo la Constitución sólo le garantizaría a un convenio colectivo eficacia vinculante, a aquel que legislador establezca, al margen del cual sólo habrá uso genérico de la libertad de contratación que el derecho atribuye a todo sujeto jurídico, pero no fuerza vinculante, eficacia automática imperativa a unos contratos de trabajo, que no puede concederse a cualquiera, sino a quienes revistan cierta dignidad legalmente establecida.
En este sentido por tanto, los extra estatutarios carecerán de la fuerza vinculante reconocida en el artículo 37. 1 de la Constitución y aparecerán desprovistos de virtualidad para crear Derecho objetivo y merecerán tan sólo el valor de fuentes de derechos objetivos amparados en el ordenamiento común. Disfrutarán por tanto de naturaleza jurídica estrictamente contractual y su régimen queda supeditado a las reglas generales contenidas en el código civil.
La teoría de las obligaciones y contratos sirve aquí a un significativo número de autores para sostener en este caso que fuera de la intermediación legal, la validez de tales pactos debe conducirse a la categoría de los negocios jurídicos como espacio común de autonomía privada. La formulación no podría ser más concluyente; mientras los frutos de la negociación colectiva desarrollado de conformidad con lo previsto en el título tercero del estatuto de los trabajadores tiene valor de auténtica fuentes de derecho, con el carácter de toda norma jurídica y con eficacia general erga omnes , en cambio los convenios colectivos extra estatutarios tienen naturaleza contractual y su fuerza de obligar encuentra fundamento en los artículos 1091 y 1254 1258 del código civil, queda su eficacia limitada a las partes que lo suscribieron.
Quienes han parado su atención en las consecuencias derivadas de esta naturaleza propugnada deben hacer frente al gravísimo problema de articular con convicción una respuesta, ciertamente difícil desde el ordenamiento privado, la tesis de la incorporación, la representación, el mandato irrevocable u otras figuras civiles presentan lagunas tales que ni la más acertada intención logra superar; a la fuerza vinculante del convenio, por irregular que sea, sobre una pluralidad de trabajadores, sin reconocer , al tiempo, su carácter de fuente de Derecho en sentido objetivo. Han de recurrir para ello a una construcción técnica a partir de la cual se le niega eficacia directa e inmediata sobre el grupo de los representados por quienes negociaron, afirmando la necesaria individualización de las condiciones en el previstas, que se incorporan como tales a la relación laboral de manera expresa o tácita. Sus cláusulas se disuelven y absorben por cada pacto singular, pierden cualquier sesgo colectivo y a la postre no puede explicar la diferencia, en el plano de los efectos, entre convenio y contrato; menos aun que terceros afiliados que suscribieron un acuerdo sin valor inmediato se vean afectados a partir de un vínculo obligacional sin manifestar su consentimiento al respecto.
A la postre las cláusulas del referente irregular incorporadas al contrato generarán auténticas condiciones más beneficiosas en cuanto tales sólo podrá ser modificadas o eliminadas por un posterior acuerdo y no de modo unilateral.
Para un sector doctrinal, al que nos unimos la fuerza vinculante y normativa de los convenios colectivos nace de la legitimidad de los negociadores, en tanto que representantes de las partes de la negociación. Por ello el acuerdo de estos tiene fuerza normativa para los mismos, si bien no tiene fuerza normativa ni tan siquiera obligacional para los terceros que desconocían el pacto.
Otro sector doctrinal indica que la fuerza vinculante de los convenios colectivos sólo pueden resultar del cumplimiento de todos los requisitos legales, habiéndose incumplido el de su publicación, lo pactado deviene inoperante, constituye un conjunto de principios informadores o cláusulas interpretativas, pero carece de cualquier fuerza para obligar, incluidos a los propios negociadores. Esta interpretación doctrinal no puede armonizarse con la teoría de la vinculación de los propios actos, pues quien incumplió, el Insalud, con infracción de Ley, no puede pedir beneficios por su proceder.
Esta última es la tesis que defiende la sala a la que nos dirigimos en su sentencia de fecha 21 de enero del 2004 rec nº 159/2002 JUR 2004-132330, que en su Fundamento de Derecho Séptimo razona que : “no existe vulneración al acuerdo de 2 de agosto de 2001 en el seno de la Mesa Sectorial del Insalud, pues al ser áquel un acuerdo paritario cuya publicación oficial no consta, carece de valor normativo, quedando su valor circunscrito al terreno de lo que serían los principios programáticos, orientaciones generales y consideraciones de lege ferenda, y en segundo lugar, dicho Acuerdo no contempla imperativamente la creación de una Comisión de seguimiento Paritaria, limitándose a señalar que las partes firmantes propiciarían una Comisión de Seguimiento Paritaria que entenderá de las distintas convocatorias”
No compartimos la tesis de la sala, el Acuerdo para tener validez, según exige la Ley , citada, por razón de la materia, que no es propia , necesita la homologación del órgano competente.
En este caso el poder legislativo homologó el Acuerdo y así lo expresa claramente en su exposición de motivos.
Por ello si el Acuerdo aun publicado no es homologado por el legislador , el competente, carece de toda fuerza jurídica, pero además aventuramos la hipótesis contraria, que es la que ocurre en este supuesto. Y es que el Acuerdo con la tacha de legalidad que le supone la falta de publicación es válido porque lo quiere el legislador, luego la norma vinculante no es el Acuerdo es la Ley. Y si la ley no estableció una comisión de Seguimiento Paritaria nada vale en derecho lo que diga el Acuerdo, publicado o no.
No hay pronunciamiento expreso de la Sala respecto del Pacto de la mesa sectorial de 23-11-1999, que tampoco fue remitido a la oficina pública para su registro , depósito y posterior publicación.
No está publicado, pero cuya fuerza jurídica, según doctrina que expusimos y comparte el legislador nace directamente de la legitimidad de los negociadores.
El Art. 35 de la Ley 7/1990 de 19 de julio, citada, dice literalmente. “Los pactos se celebrarán sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito competencial del órgano administrativo que lo suscriba y vincularán directamente a las partes”
La fuerza vinculante para las partes no está condicionada por el legislador a ningún requisito formal, entre ellos al requisito formal de su publicación, al menos para los firmantes.
La expresión del legislador es imperativa: “vincularán directamente a las partes “
Compartimos con el tribunal que para terceros no es vinculante, a lo sumo principios programáticos.
Pero sostenemos y argumentamos en esta demanda que no hay terceros vinculados de modo real, solo de modo aparente y con infracción de Ley aparece el Ministerio de Sanidad y Consumo.
No consideramos al Ministerio de Sanidad y Consumo un tercero que desconoce el pacto porque el Insalud es un órgano administrativamente dependiente de él. Porque en la fase de conflicto, huelgas, negociaciones, constan las declaraciones de la Ministra de Sanidad y Consumo sobre las posibles soluciones al tema de la temporalidad, las comparecencias conjuntas con el Director General del Insalud en el Congreso para comunicar los problemas y posibles soluciones.
Además sostenemos que el competente era el Insalud, ex lege, y en última instancia la ejerció por delegación, es decir firmó las 89 ordenes de convocatoria, por lo que al confeccionar las ordenes no puede alegar que desconocía las obligaciones derivadas del Pacto que había firmado el 23-11-1999.
Fuera de la teoría de las normas, la del negocio jurídico establece que lo pactado entre las partes es obligatorio para las mismas, no pudiendo incumplirlo sin ser reprimidas por el ordenamiento jurídico.
Nadie puede ir contra sus propios actos y si el Insalud pactó con terceros, que reduciría la temporalidad de su personal mediante convocatoria de oposiciones en el número de plazas adecuado; no es legítimo ahora que cuestione que no era competente para firmar el pacto, sino que es una materia que afecta a su capacidad de organización y no era negociable, tampoco debería alegar, salvo que quiera recibir el reproche jurídico por el que nadie puede beneficiarse de los propios incumplimientos de normas, que no se respetaron las formalidades de la ley respecto a la publicación del mismo, porque si ello fue así es porque el Insalud lo quiso.
En derecho el objeto pactado no era ilícito, ni incompetente el sujeto ni necesaria la publicación. Al menos para el Insalud.
Y si lo fuera, el Insalud debió impugnarlo ante los tribunales, pero no incumplirlo unilateralmente.
Por ello se debe superar el simple concepto de la negociación que obliga sólo a los negociadores presentes sino que también obliga en primer lugar a los afectados en esa unidad de negociación pero con posterioridad despliega efectos a los sucesores y sólo puede ser modificado tras una nueva negociación y acuerdo de las partes.
Y esta vinculación jurídica sólo puede ser entendida desde el concepto de la naturaleza jurídica de los convenios colectivos como fuerza normativa, superior al negocio jurídico.
Sobre la facultad o no de los negociadores para elegir libremente el alcance del objeto negociado y la obligación o no que tienen de proceder a comunicar a la administración para que proceda al registro, depósito y publicación de los acuerdos, pactos o convenios, el sector de la doctrina laboralista interpreta que la naturaleza jurídica del objeto negociado, viene predeterminado por la posición de legitimidad de los negociadores.
En consecuencia se dice, que la mayoría del comité de empresa no puede firmar pactos de eficacia limitada, toda vez que la representatividad de los trabajadores que votaron y de los que no le votaron le impide elegir la fuerza del objeto negociado.
Y ello con la finalidad de evitar la práctica de la negociación de pactos firmados por la mayoría del comité, pero de eficacia limitada sólo para los afiliados al sindicato o en su caso para los que se adhieran documentalmente. Práctica que la doctrina entiende que sólo tiene por objeto la de captar afiliados o simpatizantes por un procedimiento que violenta el principio de representatividad. Se aplica menos representatividad de la que se tiene, con la finalidad de competir ventajosamente con los sindicatos minoritarios.
Asimismo la doctrina entiende que las partes no sólo no son autónomas para elegir la naturaleza jurídica de lo negociado y acordado, sino tan siquiera de decidir si proceden o no a cumplir con los requisitos de legalidad formal.
Y ello por la relación de equilibrio que debe existir entre los diferentes sindicatos.
Realizar pactos y acuerdos y no proceder a su publicación, manteniéndose los mismos secretos produce en primer lugar un daño a la libertad de acción sindical de las representaciones sindicales o sindicatos ajenos a la negociación, los conocidos como menos representativos; que al desconocer lo negociado, ven limitado su potencial reivindicativo o libertad sindical de elaborar un programa de acción y en consecuencia de captación de afiliados.
Los sindicatos en el ejercicio de la libertad sindical reconocida en el artículo 2.a) de la Ley Orgánica 11/1985 de dos de agosto de Libertad Sindical, boe del 8, tienen la facultad de organizar sus actividades y formular su programa de acción. Programa de acción verdaderamente inviable o ridículo si coincide con lo ya pactado, pero desconocido por secreto.
Violación de derecho a la libertad sindical que afecta también a cada uno de los trabajadores individualmente considerados, cuya libertad sindical negativa o derecho a no afiliarse a un sindicato, regulado en el artículo 2.1.b) de la precitada Ley Orgánica, en desarrollo del Art. 28.1, párrafo final de la Constitución española, se ve gravemente constreñida si para conocer sus condiciones de empleo y promoción profesional necesitan solicitar la información en la oficina del sindicato firmante, que sólo informa a sus afiliados y que tal vez como favor y por una vez informe a los no afiliados.
Sostenemos que los trabajadores y los sindicatos minoritarios tienen derecho a conocer sus condiciones de empleo mediante la simple lectura del boletín oficial del estado.
Mantener secretos los pactos y acuerdos constituye una violación del derecho a la libertad sindical de los trabajadores no afiliados y de los sindicatos minoritarios.
Concluimos manifestando que los citados pactos y acuerdos debieron ser publicados; las partes eran libres para negociar, para acordar o no acordar, pero una vez negociado y acordado por la mayoría de los representantes de los trabajadores y por el representante de una única empresa el pacto debió ser comunicado a la oficina pública para su registro, deposito y publicación.
Y ello porque la expresión de la ley 7/1990 19 julio sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo, en su artículo 36 establece que los acuerdos aprobados y los pactos celebrados se remitirán a la oficina pública. El legislador no concede a las partes la facultad de remitir o no sus acuerdos y pactos, no es una posibilidad discrecional de los mismos, la Ley no les facultad o les autoriza con las expresión “podrán remitir” sino que por el contrario imperativamente exige que se “remitirán”. De igual modo obliga a la administración laboral con la expresión “serán de inmediato” publicados, no siendo una facultad discrecional publicar o no publicar.
De temerario podría ser calificado el razonar de la demanda en este fundamento si no es por las peculiares circunstancias que concurren en este pleito.
Lo anticipábamos y ahora insistimos, es difícilmente justificable para el letrado defender el cumplimiento de un Pacto, que no está publicado y del que no fue parte negociadora. De qué conoce su existencia. Como puede exigir su cumplimiento sino sabe quienes eran los negociadores, ni el objeto negociado. Como puede saber si existen o no infracciones graves en el referido Pacto.
Pero a salvar todas estas deficiencias ha venido el legislador, y no de cualquier modo sino identificando en la Ley todos los elementos necesarios o imprescindibles que conforman los requisitos jurídicos del Pacto.
En la Ley 16/2001 , en su exposición de motivos el legislador nos dice de modo sintético pero suficiente, “en este sentido hay que mencionar el interés en resolver este problema, manifestado por las organizaciones sindicales presentes en los órganos de representación de los servicios de salud, del cual es una muestra el pacto de fecha 23 de noviembre 1999, suscrito por el Insalud con todas las organizaciones sindicales representadas en la Mesa Sectorial del Instituto, por el que se asumió el compromiso de reducir la temporalidad de su personal a un porcentaje que no superara el 3% de su plantilla.”
Podemos analizar los elementos que se describen.
1º.- La norma: se trata de un Pacto de fecha 23-11-1999.
2º.- Los negociadores: son el Insalud y todas las organizaciones sindicales representadas en la Mesa Sectorial del Instituto.
3º.- La legitimidad: los sujetos identificados como negociadores gozan de la capacidad de constituir la unidad de negociación, de suscribir acuerdos y la legitimidad decisoria, pues está firmado por “todas las organizaciones sindicales”
4º.- El objeto: reducir la temporalidad de su personal a un porcentaje que no superara el 3% de su plantilla.
5º.- Publicidad: consta en una Ley publicada.
De ello razonamos que estamos ante una manifestación de la capacidad normativa de la administración como empleadora y los representantes de los trabajadores; y que dicho fruto, el Pacto, está definido en todos sus elementos esenciales; en la Ley.
7º.- El contenido material del pacto y del acuerdo.
Dando por válido el contenido de las versiones que circulan por Internet, debemos manifestar que el contenido es el siguiente.
El pacto de 23-11-1999, tiene por objeto reducir la tasa de interinos al global 3%, mediante la convocatoria de las plazas necesarias, en oposiciones a celebrar en los años 2000, 2001 y 2002.
El segundo párrafo establece que ese porcentaje se podrá reducir.
El Acuerdo de 2 -8-2001, ya le hemos trascrito, establece.
- Tiene por finalidad que se cumpla el pacto de 23-11-1999, según expresa “ con la finalidad de alcanzar el objetivo de estabilidad laboral recogido en el pacto de fecha 23-11-1999”. No dice cuanto, pero no lo modifica, por lo que mantenemos el 3%.
- Nos dice a continuación “ el Insalud convocará las plazas de todas las categorías profesionales” Se crea una obligación imperativa para el Insalud, “convocará las plazas”.
- Sigue definiendo qué plazas se deben convocar, “las que tengan la condición de vacantes netas; las cubierta por interinos y todas aquellas plazas de carácter eventual que por su naturaleza y la permanencia en la función deban considerarse como estructurales y en consecuencia incluirse en las correspondientes plantillas”
Aquí se debe observar, en primer lugar, un cambio o modificación de los trabajadores afectados.
En el pacto eran los interinos. En el acuerdo a los interinos se adicionan, los eventuales que cumplan unos requisitos.
Y en la Ley se emplea el concepto de temporalidad, que interpretamos como la suma de interinos y eventuales.
El concepto de vacante neta que se emplea, está determinado por dos grupos. El primero los interinos y el segundo el formado por las plazas de carácter eventual. Estas últimas deben cumplir dos requisitos, a saber, naturaleza y permanencia en la función, que las haga considerarse como estructurales. Es decir las plazas ocupadas por trabajadores con contrato eventual, cuya naturaleza y duración, sea superior o diferente a la de un contrato eventual. En definitiva se está hablando de falsos eventuales porque son permanentes en la función y el concepto permanente es lo contrario de eventual.
Por lo tanto se deben incluir todos los interinos y de los eventuales, los que sean permanentes.
Para precisar en derecho el concepto jurídico indeterminado de “eventuales” debemos en primer lugar citar la legislación que regula la materia.
El Real Decreto 2720/1998,18 de diciembre. Desarrolla el artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995,24 de marzo, en materia de contratos de duración determinada.
En el artículo 3 del texto legal, se regula el contrato eventual por circunstancias de la producción.
“1.El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.
Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.
2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:
a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.
b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un periodo de 12 meses.
En atención al carácter estacional de la actividad en que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrá modificar indistintamente:
1º.- La duración máxima del contrato.
2º.-El período dentro del cual puede celebrarse.
3º.- La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.
En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un periodo de referencia que exceda de 18 meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del periodo de referencia legal o convencionalmente establecido.
c) El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.
d) En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
De la lectura del texto legal se deduce que la definición de eventualidad, en cuanto a sus parámetros de actividad, de duración o de porcentaje entre número de contratos y plantilla total, es o puede ser objeto de la negociación colectiva.
- El apartado segundo del acuerdo establece: “ las plazas a convocar en las distintas categorías serán objeto de negociación en la Mesa Sectorial de Sanidad.”
El objeto de esta negociación es la de determinar los criterios de eventualidad de las plazas y cuales de ellas no son realmente eventuales , por su duración y por lo tanto se deben incluir en el número de plazas a convocar.
No entendemos que en este apartado que abre una negociación, el objeto de lo negociado pueda ser modificar el porcentaje de la reducción de la temporalidad a menos del 3%, porque ello iría en contradicción con el punto 1.- del acuerdo que expresa que con la finalidad de alcanzar el objetivo de estabilidad laboral recogido en el Pacto de fecha 23-11-1999.
Desconocemos si esa negociación existió y las actas y el contenido de lo negociado.
Circulan por Internet, de modo incompleto parte de esas actas. Y en ellas no se recoge negociación alguna, sino la manifestación del representante de la administración de las plazas a convocar.
Pero podemos afirmar ahora que el contenido de esa negociación estaba viciado en su origen, toda vez que como demostraremos los datos que la administración sanitaria aportaba eran incorrectos lo que supone un vicio del consentimiento que pudieron dar los representantes de la parte social al no disponer de los datos ciertos
. Por el contenido, sólo se refería a los interinos, y por la forma, aún en este colectivo los porcentajes son diferentes.