Asociación Sindical de Interinos---- DEMANDA OPE ----
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8º.-La ley.
La de 16/2001 de 21 de noviembre, BOE del 22 de noviembre, establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutarios en las instituciones sanitarias de los servicios de salud del sistema nacional de salud.
De este texto legal aprobado por unanimidad en el Congreso y en el Senado nos interesa destacar varios aspectos.
En su exposición de motivos, el legislador manifiesta que el objeto de la presente ley es poner fin a la alta temporalidad que padece el personal estatutario de las instituciones sanitarias de la seguridad social de los servicios de salud.
Asimismo se indica en dicha exposición de motivos el interés del legislador en resolver este problema, manifestado por las organizaciones sindicales presentes en los órganos de representación de los servicios de salud, del cual es una muestra el pacto de fecha 23 de noviembre 1999, suscrito por el Insalud y las organizaciones sindicales representadas en la mesa sectorial del instituto, por el que se asumió el compromiso de reducir la temporalidad de su personal a un porcentaje que no superará el 3% de su plantilla.
El legislador ha descrito cual es el objeto de la ley y el interés que pretende, que no es otro que reducir la alta tasa de temporalidad de los trabajadores del Insalud. Y además nos señala el cuantum, hasta el límite del 3% establecido en el pacto de fecha 23 de noviembre 1999.
Ciertamente el legislador no ha incluido en el articulado del texto legal dicho objetivo y dicho interés, y ello sin lugar a dudas es porque entiende que el pacto al que hace referencia es absolutamente legal y debe ser cumplido por todos, incluido el Insalud.
De la Ley nos interesa reflejar el artículo primero y su disposición adicional novena.
El artículo primero señala.
“ Objeto.
1.- La presente ley tiene por objeto la consolidación de empleo a través del desarrollo de un proceso extraordinario de selección y provisión de plazas en el ámbito de las instituciones sanitarias de la seguridad social del sistema nacional de salud.
A tal fin, se habilita a los servicios de salud para celebrar, por una sola vez, las convocatorias extraordinarias de consolidación de empleo, que comprenderá las fases de selección y provisión. Los órganos competentes de los servicios de salud determinarán, en su respectivo ámbito, aquellas categorías y especialidades de personal, de las existentes en el momento inmediatamente anterior a la fecha publicación de la correspondiente convocatoria, en las cuales se realizará el proceso de consolidación de empleo.
2. Ésta Ley se aprueba de acuerdo con lo previsto el artículo 149.1.16 y 18 de la Constitución, por lo que sus normas forman parte de la coordinación general sanitarias y son bases del marco estatutario regulador del personal incluido en su ámbito aplicación, con excepción de sus disposiciones adicionales segunda, undécima, decimoquinta y final tercera.
3.- A los efectos establecidos en la presente ley, el Instituto Nacional de la Salud tendrá la consideración de un solo servicios de salud.”
Debemos destacar de este artículo, en primer lugar el objeto, consistente en la consolidación de empleo, si bien aquí el legislador no cita el “cuantum”.
El “cuantum” habrá de ser el que discrecionalmente quiera el Insalud o el pactado del 3%. Si se opta por la primera opción, desde luego no era necesario el pacto ni el acuerdo ni esta Ley.
Si se opta por lo segundo, las normas citadas si tienen sentido, excepcionalmente y por una sola vez se van a convocar el número adecuado de plazas en las diferentes oposiciones para consolidar empleo y en consecuencia, reducir la temporalidad al 3%. Ese es el sentido de la ley, reducir la alta temporalidad. ¿Qué entiende por alta temporalidad la Ley? Para nosotros la respuesta la da el legislador: es el 3% recogido en un pacto y que le interesa su cumplimiento.
La Ley habilita a los servicios de salud, identificándose éstos en la en el apartado 3º como a los efectos de ésta ley, el Instituto Nacional de la Salud tendrá la consideración de un solo servicio de salud.
Ello nos lleva a concluir que el servicio de salud habilitado para llevar a cabo el proceso de consolidación de empleo es el Instituto Nacional de la Salud, y no el Ministerio de Sanidad y Consumo que sería competente en un proceso de oferta de empleo público, de los regulados en la ley 30/1984 de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública y Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo, Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado... .Boe del 10 de abril.
Estamos ante una Ley especial que ha modificado las normas ordinarias de competencia, atribuyéndosela al Insalud y retirándosela al Ministerio de Sanidad y Consumo.
Ciertamente no estamos ante una oferta de empleo público, en el que se ofertan de modo anual aquellas plazas vacantes, dotadas presupuestariamente en la administración, extremo que fue incumplido durante más de una década por la administración sanitaria. Estamos ante una consolidación de empleo temporal, que ya está dotada presupuestariamente, pues todos los trabajadores perciben su salario.
Y cuyo órgano competente, habilitado para ello es el Instituto Nacional de las Salud que tendrá la consideración de un solo servicios de salud .
La disposición adicional novena. Plazos de desarrollo de los proceso establecidos en esta ley.
Se establece, como plazo límite para la realización de los procesos que se deriven de la presente ley, el de 18 meses a partir de la publicación de la correspondiente convocatoria en el boletín oficial del estado.
Toda vez que los plazos fueron incumplidos, la ley 62/2003 de 30 de diciembre, en su artículo 55, procede a la modificación de la ley 16/2001, de 21 diciembre por la que se establece un proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutarios las instituciones sanitarias de la seguridad social y de los servicios de salud del sistema nacional de salud.
Se modifica el párrafo segundo de la disposición adicional novena de la citada ley, y se añade en virtud del artículo 57 de la ley 53/2002, de treinta de diciembre, un nuevo texto.
“El plazo previsto para el desarrollo y ejecución de los procesos extraordinarios de consolidación y provisión de plaza de personal sanitario convocadas al amparo de la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, queda prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2004.
El Real Decreto-ley 9/2004 de tres diciembre, BOE de cuatro diciembre. Establece un artículo único, denominado plazo de la resolución de los procesos:
“A los efectos lo previsto artículo 42 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, el plazo para la finalización de los procesos de selección y provisión convocados al amparo de la Ley 16/2001, de 21 de noviembre queda fijado en 12 meses contados desde el día siguiente al de la entrada en vigor de este real decreto ley.”
La disposición final segunda establece que el presente Real Decreto- ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el BOE.
Por ello se ha de entender que el proceso finaliza el día cuatro diciembre del 2005, es decir un año después de la entrada en vigor del citado Real Decreto- ley.
Este es el límite de temporalidad de la ley, por lo que sería razonable que los procedimientos judiciales estuvieran resueltos antes de finalizar dicha norma, toda vez que a partir de ese momento la competencia en materia de gestión de personal le corresponde a las comunidades autónomas, las cuales ya están convocando nuevas oposiciones para cubrir con personal fijo la bolsa de trabajadores interinos y temporales que no han sido cubiertas por incumplimiento del pacto para reducir la temporalidad a menos del 3%.
De ser estimada a la demanda con posterioridad a la finalización de los nuevos procesos de oposiciones convocados por las Comunidades Autónomas podría darse la paradoja de la existencia de trabajadores aprobados en esta, y en la otra oposición, que debieran cubrir una misma plazas, al no existir vacantes para los dos.
9º.- La competencia.
Reiteramos que la competencia para desarrollar el proceso de consolidación de empleo fue otorgada por el artículo primero de la ley a los servicios de salud, identificados en la propia ley como el Instituto Nacional de la Salud, entidad gestora con personalidad jurídica propia.
Por lo tanto la competencia no reside en el Ministerio de Sanidad y Consumo de conformidad con los artículos 12, 13 y concordantes de la ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, según la redacción daba al mismo por la ley 94/1999 de 13 de enero, así como las disposiciones concordantes en materia de competencias establecidas en la ley 30/1984, de dos agosto de medidas para la reforma de la función pública y disposiciones concordantes.
Se citan los anteriores textos legales porque por orden de 23 de noviembre de 2001 del Ministerio de Sanidad y Consumo se acuerda la delegación de competencias en el Director General del Instituto Nacional de la Salud. BOE del 24 de noviembre.
Dicha orden ministerial acuerda delegar en el Director General del Instituto Nacional de la Salud las competencias que a continuación se relacionan:
Primera. La aprobación de las correspondiente convocatoria del instituto nacional de la salud que se deriven de la aplicación de la ley 16/2001, así como cuantos actos sean necesarios para su tramitación y ejecución.
Segunda. 1.- Cuántos actos y resoluciones se adopten en ejercicio de las competencias delgadas en virtud de la presente orden, deberán hacer expresa constancia de tal circunstancia, mediante la mención de esta orden y de su fecha de publicación en el BOE.
2.- Se excluyen de las competencias delegadas en esta orden las relacionadas en el artículo 13.2 de la ley 30/1992, citada.
Tercera. Toda las competencias que se delegan mediante la presente orden podrán ser objeto de avocación en cualquier momento por el órgano titular de las competencias delegadas, mediante acuerdo motivado.
Cuarta. La presente delegación será de aplicación hasta la entrada en vigor del primer Real Decreto por el que se transfieran las competencias del Instituto Nacional de la Salud a cualquiera de las Comunidades autónomas llamadas a recibirlas.
Entendemos que está orden de delegación de competencias es nula de pleno derecho por incumplir lo establecido en el artículo uno de la ley 16/2001, que otorgaba la competencia al Instituto Nacional de la Salud mediante la habilitación para celebrar por una sola vez las convocatorias extraordinarias de consolidación de empleo.
La competencia es del Insalud, por decisión del legislador en una Ley especial y no del Ministerio de Sanidad y Consumo, siendo la delegación de una competencia ajena un acto nulo de pleno derecho.
Tiene relevancia en este pleito la determinación de la competencia toda vez que el Pacto incumplido de fecha 23 de noviembre 1999 y el Acuerdo de 2-8-2001, fue firmado por el Insalud, quien no puede alegar desconocimiento del pacto como causa del incumplimiento, sin alterar la doctrina jurídica de la obligación de las partes que firman un contrato o negocio jurídico.
Reiteramos aquí que el pacto de fecha 23 de noviembre de 1999, no fue objeto de publicación por lo que el Ministerio de Sanidad y Consumo puede alegar que no conocía la existencia de dicho pacto o que dicho pacto no le vinculaba toda vez que no había sido objeto de publicación y por lo tanto carecía de fuerza normativa.
Pero si concluimos que la competencia no es del Ministerio de Sanidad y Consumo sino del Insalud, habremos de llegar a la conclusión de que es irrelevante que el pacto de 23 de noviembre de 1999 fuera objeto de publicación o no, pues en ambos casos vincularía a los firmantes del mismo.
El pacto crea obligaciones a ambas partes; a los sindicatos firmantes, en tanto que no puede adoptar medidas de conflicto colectivo que alteren la paz laboral por reivindicaciones sobre el contenido del pacto y a la administración firmante que debe cumplir las obligaciones que de él derivan, es decir reducir la temporalidad a menos del 3%,mediante la convocatoria del número de plazas adecuadas, ni una más pero ni una menos.
También tiene trascendencia jurídica que ahora anunciamos y que desarrollaremos en otro apartado de la fundamentación de derecho, el pronunciamiento sobre la competencia; toda vez que no es delegable la competencia para dictar disposiciones de carácter general según establece el Art. 13.2.c de la ley 30/1992, citada y que expresamente recoge la orden de delegación.
Siguiendo la Ley, las ordenes citadas, por las que se convocan las oposiciones, dictadas por delegación es un acto administrativo y no una disposición de carácter general.
Y por ende la base primera en la que se convocan un número de plazas es parte de ese acto administrativo y no una disposición de carácter general.
Nos interesa a los demandantes y al derecho también que los aprobados en la oposición sean los que mejores notas obtuvieron, o en la expresión del poder constituyente más mérito y capacidad acreditaron en el acceso a la función pública.
Porque los que no están en el proceso judicial a título individual, sino representado su interés en la acción de este Sindicato, pueden estar de acuerdo por desconocimiento con no haber aprobado las oposiciones, pero lo que seguramente no estarán de acuerdo es que aprueben opositores con peor nota que ellos por el simple hecho de ser demandantes, y no sólo no estarán de acuerdo ellos, sino tampoco los que conocemos e interpretamos el derecho, ya que estamos ante una materia de orden público constitucional regulada en el Art. 103.3 de la Constitución , que establece que el acceso a la función pública se realizará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.
Por lo que aprobar a quien acreditó menos mérito, es contrario al interés constitucional, interés que debe superar a los que tuvieran menos mérito, aunque cuenten con una privilegiada posición procesal. Sentencia del Tribunal Constitucional nº 21/1990 de 22 de febrero. Recurso de Amparo 2571/1989. RTC 19990/27
En consecuencia pediremos en el suplico de la demanda la declaración de nulidad de la orden de delegación de competencias.
10º.- Las Ordenes de Diciembre del 2001 por la que se convoca proceso extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de 89 especialidades de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del Instituto Nacional de la Salud.
Las citadas ordenes son dictada por el Director General del Insalud en virtud de delegación de competencia, antes citada.
En la base primera se establece el número de plazas convocadas para cada especialidad.
Este es el objeto del pleito, la citada cifra, que es un error aritmético o una disposición nula.
El bloque normativo formado por el pacto de 23-11-1999 y el acuerdo de 2-8-2001 y la Ley 16/2001 ha sido incumplido por la citada base primera.
Las ordenes que se impugnan parcialmente son normas que vienen a desarrollar y son dictadas para dar cumplimiento a la Disposición Final Primera. Desarrollo Reglamentario de la Ley. Que establece que el Estado y las Comunidades Autónomas podrán aprobar, en el ámbito de sus respectivas competencias, cuantas disposiciones reglamentarias sean precisas para el desarrollo y ejecución de la presente Ley.
Las mencionadas ordenes constituyen el principal y único desarrollo reglamentario de la Ley.
El pacto y acuerdo tienen una jerarquía normativa superior a la de las ordenes, toda vez que sólo pueden ser modificados por una Ley, y el legislador no quiere modificarlos, sino todo lo contrario expresa su interés en que se cumplan.
La distinción entre el reglamento y los actos administrativos en su doctrina general, nos indica que ambos instrumentos jurídicos utilizados por la administración son las piezas básicas del funcionamiento administrativo, pero entre uno y otro existen diferencias sustanciales. No es correcto explicar el reglamento como un simple acto administrativo general y hacer aplicación al mismo de toda la teoría de los actos. Al igual que nos oponemos a la extensión al reglamento de toda la teoría de la ley, hay que decir lo mismo de la teoría de los actos administrativos; el reglamento no es ni una ley material ni un acto administrativo general, es sin duda, un quid aliud frente a esas dos instituciones más comunes y conocidas .
La distinción más obvia entre reglamento y el acto es que aquél forma parte del ordenamiento jurídico, en tanto que el acto es algo ordenado, producido en el seno del ordenamiento y por éste previsto como simple aplicación del mismo.
El reglamento innova el ordenamiento, deroga otros reglamentos anteriores, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ése momento no previstos; el acto se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado o por dicho ordenamiento previsto.
La distinción es normalmente visible por sí misma, especialmente porque la individualización de la norma que cumple el acto se traduce en que éste suele presentarse con un destinatario concreto, en tanto que los reglamentos, como las normas por lo común, suele hablar de un lenguaje impersonal y abstracto. Pero el problema puede complicarse cuando nos encontramos ante actos administrativos genuinamente tales que no aparecen dirigidos a un destinatario concreto, sino un conjunto indeterminado de sujetos, o incluso a toda la colectividad; igualmente hemos dicho que la ley no requiere de la esencia de la generalidad , lo que plantea el tema de si los reglamentos pueden o no prescindir igualmente de esa nota y concretarse a regular supuestos específicos y singulares. En una palabra, la correlación singular, general como expresión de la distinción acto o reglamento parece no ser operativa.
Existen leyes singulares, incluso en la forma más extrema leyes que extraen o excepcionan a una persona o a un supuesto específico de la regulación general de otra Ley anterior, mediante la derogación singular. Para los reglamento sería difícil hacer una afirmación del mismo tenor, por lo pronto, las derogaciones singulares de los reglamentos están formalmente prohibidas, lo que constituye una de las diferencias sustanciales entre los reglamentos y las leyes. El fundamento de esta diferencia está en su carácter de complementario de la ley, en tanto que la Ley es originaria y soberana, el reglamento es complementario.
La cuestión presenta mayor complejidad cuando nos fijamos en los actos administrativos que tengan por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas. Son muchos estos actos administrativos generales., hay actos cuya pluralidad de sujetos destinatarios no se determina, aun siendo determinable, pero otros en que ni siquiera la determinación previa o posterior es posible, anuncio de información pública, declaración de fiestas laborables. En estos actos colectivos hay condicionamiento de derechos. Parece claro que no obstante la finalidad de estos actos y aún su posible carácter preceptivo no estamos en presencia de reglamentos . La razón es la misma que venimos exponiendo, tales actos, no obstante la generalidad de su contenido no se integra en el ordenamiento jurídico, este sigue siendo el mismo antes y después de que esos acto se produzcan o se cumplan; son actos aplicativos del ordenamiento y no innovadores del mismo.
El criterio puede ilustrarse con una comprobación simple, el acto administrativo, sea singular o general su círculo destinatarios, se agota en su simple cumplimiento, se consume en éste, para un nuevo cumplimiento habrá que dictar eventualmente un nuevo acto. En cambio la norma ordinamental no se consume con su cumplimiento singular, antes bien se afirma, se consolida, se mantiene y es susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimientos, sigue ordenando la vida social desde su superioridad.
La distinción entre reglamento y actos administrativos no es puramente teórica, sino que tiene trascendencia práctica de primera importancia. Así, la potestad reglamentarias no corresponde más que a los órganos que específicamente atribuye el ordenamiento, estando prohibida la delegación reglamentaria; en cambio, el poder de dictar actos administrativos es una cualidad general de toda la administración, su normal modo de expresarse. El reglamento es revocable ad nutum, mediante su derogación, modificación o sustitución, en tanto que en el acto administrativo los límites de revocación que impone la ley en garantía de los derechos que el acto ha podido dar lugar. La ilegalidad de un reglamento implica siempre su nulidad de pleno derecho, en tanto que la ilegalidad de un acto como regla general sobre implica su anulabilidad; la diferencias se observa que en el primer caso se defiende la constitución del ordenamiento, en tanto que en el segundo se intenta proteger la seguridad de relaciones jurídicas concretas. Reglamento y acto tiene cauces procesales diferentes de impugnación contencioso administrativo.
La convocatoria anual de empleo público, realizada mediante Real Decreto de Consejo de Ministros, en el que se establecen el número de plazas que se van a convocar en las oposiciones a los distintos cuerpos de funcionarios, no es un acto administrativo. Es el reglamento que define anualmente en desarrollo de la ley el plan de empleo público, reflejando las necesidades actuales de empleo en la administración, su evolución o amortización, las nuevas especialidades ,etc.
Formalmente, el Real Decreto es la primera y principal manifestación de la potestad reglamentaria de la administración.
Materialmente el mismo es dictado en desarrollo de una ley, para dar cumplimiento a la Ley 30/1984 de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública, en los parámetros establecidos por el legislador, por ello está destinado a crear nuevas situaciones jurídicas, innova la realidad.
Después del Real Decreto, se dictan las diferentes ordenes de convocatoria de las oposiciones, que obviamente respetan lo establecido en el Real Decreto. Estas ordenes pueden ser calificadas como actos administrativos y no disposiciones generales. Pues no innovan derecho y están destinadas a agotarse tras su realización.
El caso que nos ocupa es radicalmente distinto, La ley 16/2001 es una Ley especial y extraordinaria, que se agota en sí misma, según nos dice el Legislador. Pero estas notas no nos deben llevar a confundir una Ley con un acto del Legislador. El agotarse en sí misma no significa que no haya creado derechos de modo permanente
De igual modo que con la Ley 30/1984 es necesario el desarrollo reglamentario, que la complete y determine en sus parámetros, mediante el cálculo adecuado del número de plazas, también es necesario un desarrollo reglamentario para esta ley.
Pero para el cumplimiento de esta Ley, uti singuli, no ha habido Real Decreto de desarrollo, pero sí ordena la ley que haya desarrollo reglamentario, en su Disposición final primera que lleva por título. Desarrollo reglamentario de la Ley.
Este desarrollo reglamentario no se ordena al Consejo de Ministros, como es habitual en la materia y tampoco se ordena al Ministerio de Sanidad y Consumo, sino que se ordena al Instituto Nacional de la Seguridad Social en el Art.1.3 del texto legal.
El Insalud es una de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social creada por el Real Decreto-Ley 36/1978 de 16 de noviembre, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, en su artículo 1.1.2; la cual tiene la naturaleza jurídica de entidad de derecho público y capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines, según dispone el Art. 59.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Y el desarrollo reglamentario se realiza por las ordenes, que se impugnan, que no es un acto administrativo destinado a una pluralidad indeterminada de sujetos, como puede sostenerse desde una perspectiva de la autonomía de la administración, sino que son normas que dan contenido expreso y concreto a otra norma que es el pacto del 23-11-1999 y el Acuerdo de 2-8-2001, homologado por el legislador en la ley 16/2001.
En el caso concreto que nos ocupa no es la convocatoria del número de plazas que la administración desea ampliar de una concreta actividad, acto puramente discrecional; estamos en la necesidad de convocar un número determinado de plazas y no otro, según los parámetros establecidos por el legislador al ordenar que se cumpla el pacto y el acuerdo. No en un acto discrecional, es el reglamento de desarrollo.
Así es por un criterio jurídico de homogeneidad en el contenido de las normas.
No es razonable manifestar que la cifra del 3% es parte del contenido normativo de un pacto y después razonar que la cifra exacta que le debe dar contenido tiene distinta naturaleza jurídica, tratándose de un acto administrativo.
El contenido real del pacto es “ las partes se comprometen a “convocar las plazas necesarias” para reducir la temporalidad a menos del 3% de su plantilla”. Luego las plazas necesarias son la que tienen que ser. Porque no se puede reducir la temporalidad a un 3% y cumplir el pacto sino se convocan las plazas adecuadas. Y el incumplimiento sería de la norma de desarrollo no de un acto de ejecución, pues al acto no le corresponde desarrollar la Ley sino ejecutarla.
La conclusión jurídica es que las ordenes son disposiciones de carácter general, las primeras y únicas que se dictan como desarrollo reglamentario previsto en la Ley.
La misma se incorpora al ordenamiento jurídico y es parte de él, pues crea el derecho necesario para satisfacer otras normas. La objeción doctrinal que considera que los efectos de la orden se agotan en sí mismos una vez concluido el proceso de oposición, parte de la confusión que la propia Ley establece de agotarse en sí misma, es la Ley la que no tiene pretensión de convertirse en una norma de aplicación general. Es una norma aplicable por una sola vez, llamada a agotarse tras la finalización de los procesos que instaura.
Pero esta conclusión encuentra una traba formal de derecho necesario, que antes anticipábamos, y ahora recordamos; el Art. 13.2.c de la LPA no permite la delegación de competencias para la adopción de disposiciones de carácter general. Luego si las ordenes son dictadas en virtud de una delegación de competencias las mismas, salvo que se consienta violación de norma, son necesariamente actos administrativos y no normas.
Pero cabe otra interpretación que consideramos más acertada, es que la naturaleza jurídica de las ordenes no depende de la voluntad de quien las dicta sino del contenido material de las mismas. No está facultado el Ministerio de Sanidad y Consumo para vetar la existencia de desarrollo reglamentario previsto en la ley, mediante la simple técnica de delegar todo el proceso de la oposición.
A cuya razón formal debemos añadir otra de contenido material, si la realidad jurídica es que existe desarrollo reglamentario en todas las ofertas de empleo público mediante Real Decreto de Consejo de Ministros, nada justifica que esta oposición se pueda realizar sin desarrollo reglamentario. Se podrá simplificar el proceso cuanto se quiera pero el ordinario fluir de la naturaleza jurídica de los elementos que la componen no se puede negar en este proceso selectivo ni en los otros.
A dicho razonar de la naturaleza jurídica del contenido de cada orden, debemos adicionar que la orden de 23-11-2001 del Ministerio de Sanidad y Consumo de delegación de competencia es nula de pleno derecho por infracción de lo dispuesto en el Art. 1.3. de la Ley 16/2001, al ser dictada por órgano manifiestamente incompetente.
Declarada la nulidad de la orden de delegación, concluimos que las ordenes de convocatoria son disposiciones de carácter general y la base primera de cada orden , es nula de pleno derecho por incumplir lo dispuesto en norma de mayor rango, el pacto y acuerdo y según dispone la LRJAPPAC 30/1992 en su Art. 51.2 Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.
El apartado 3. dispone que “las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes.”
El Art. 62.2 considera nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren otras de rango superior.
Volvemos a la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso administrativo. Sección 4ª de 21 de enero 2004 recurso 159/2002.
En su fundamento de derecho OCTAVO establece:
“ Respecto a la falta de motivación que encubre la arbitrariedad por no haber convocado todas las plazas, ni justificado el número que se ha convocado, la administración ha ejercitado su potestad de autoorganización, no existe obligación de convocar la totalidad de las plazas y en autos no se ha acreditado que el número de plazas convocadas resulte irrazonable, ni se ha pretendido probar”
En el mismo sentido la sentencia de la misma sala de 12 de mayo del 2004, recurso 75/2002, en su fundamento de Derecho Quinto, establece:
“... la convocatoria se ha realizado por la administración en ejercicio de su potestad de autoorganización, no existiendo obligación de convocar la totalidad de las plazas, siendo así que no se ha acreditado que el número de las convocadas sea irrazonable o arbitraria, tal y como se denuncia, limitándose la parte actora a realizar meras manifestaciones subjetivas sin ningún apoyo probatorio.”
El objeto principal de la prueba de este pleito, que en las demandas citadas no se propuso, es demostrar cual es el número exacto de plazas que se debieron convocar para cumplir el pacto, acuerdo y ley.
Después demostraremos que con las convocadas no se cumple el objeto del pacto, ratificado por el legislador, para todos los colectivos.
Asimismo demostraremos que con las convocadas si se cumple el pacto para los facultativos especialistas.
Hemos razonado el carácter de lo irrazonable de las plazas convocadas en su matiz de discriminatorio para los no huelguistas, decisión que reputamos arbitraria, salvo que el demandado justifique de modo objetivo y razonable la diferencia de trato.
Y tal declaración habrá de efectuarse en la sentencia, sustituyendo las citadas cifras por las que tras la prueba y en el escrito de conclusiones se proponga como adecuada para satisfacer el interés del legislador.
En todo caso la distinción puede no tener una trascendencia práctica, porque sean disposiciones de carácter general o actos administrativo, en ambos casos solicitamos la declaración de Nulidad de pleno derecho.
Si es una disposición , en todo caso será nula de pleno derecho y si es un acto administrativo la causa de nulidad viene determinada por la lesión de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y no por otras causas de legalidad ordinaria.
Insistimos como hemos razonado en otros fundamentos de derecho que existe violación del derecho de libertad sindical y del derecho de huelga, violándose por la demandada la indemnidad de trato a los trabajadores, por razón de su actividad sindical o no y por razón de convocatorias de huelga o no.
En ambos casos la declaración parcial de nulidad de pleno derecho supone que el acto no existió nunca y debe ser sustituido en su integridad por otro que respete la norma y ello solo se consigue declarando la cifra exacta de plazas a convocar y exigiendo al tribunal que dicte nueva resolución en la que declare aprobados a igual número de opositores que nuevas plazas.